家族法入門ダイレクト

　　　　　　　二百超え、三百内なら、婚中懐、夫は、父に772推定される。

　という条句は、これだけでは、？？？　ですが、少し足し、また、砕いて分かり易くしますと、

　　　　(出)産の日が婚姻届けて二百(日を)超え、

　　　　　　　(又は)離婚(又は取消)届けて三百(厳密には、三百一日以上)なくば、

　　　　　　　　　　婚(姻)中懐(胎)の（推定を受けて、ひいて）嫡(出)子推定（をも受ける）。

　上記の二段構えの推定を経て、夫は、妻が産んだ子供の父親と定められます。

　なお、嫡出推定は性転換後の婚姻にも及ぶかという点に関する判例があります。
○ 性同一性障害により、同障害者の性別取扱いに関する特別法に基づく審判を受けて、
男性への取扱変更となった者が、妻との間に人工授精で儲けた子供について、
性行為によって子をなすことがあり得ないことを理由として嫡出推定規定を適用しないとすることは相当でない
旨判示した判例(最決平25・12・10)

　この判決は、その理由として
　　「特例法３条１項の規定に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者は、以後、法令の規定の適用に
ついて男性とみなされるため、民法の規定に基づき夫として婚姻することができるのみならず、婚姻中にその妻が
子を懐胎したときは、同法772条の規定により、当該子は当該夫の子と推定されるというべきである。
　もっとも、民法772条２項所定の期間内に妻が出産した子について、妻がその子を懐胎すべき時期に、既に夫婦が
事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ、又は遠隔地に居住して、夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが
明らかであるなどの事情が存在する場合には、その子は実質的には同条の推定を受けないことは、当審の判例とする
ところであるが（最判昭44・5・29、同平12・3・14）、性別の取扱いの変更の審判を受けた者については、妻との性的関係
によって子をもうけることはおよそ想定できないものの、一方でそのような者に婚姻することを認めながら、他方
で、その主要な効果である同条による嫡出の推定についての規定の適用を、妻との性的関係の結果もうけた子であり
得ないことを理由に認めないとすることは相当でないというべきである。」
と述べています。

　また、所謂「わらの上からの養子」に関する下記①の判例があります。
　この事件は、虚偽の出生届けであるからと、それまで親の立場で経過してきた被上告人夫婦が親子関係の不存在
を主張したのに対し、上告人が養子縁組の成立を主張したものですが、判決は、結論として、虚偽の届けである以上
子の身分について何らの効力も認められないとしたものです。

　しかし、同じ親子関係不存在確認の事例で、長年親子として暮らしてきた場合、親の立場の者からする一方的な親
子関係不存在の主張が、その不存在の確定により著しく不等な結果をもたらすものであるときは、権利濫用であって
許されないとして、結論的に、①判例とは逆に虚偽の届けの効力を覆さなかった下記②判例もあります。　

① 養子とする意図で他人の子を嫡出子として届けても、それによつて養子縁組が成立することはないと判示した
判例(最判昭25・12・28)

　この判決は、その理由として
　上告の「論旨は（イ）被上告人夫婦（亡Ｄと被上告人）は、上告人の意思に関係なく、被上告人側夫婦の意思のみによ
って上告人をその嫡出子として戸籍上の届出をなし、爾来上告人を実子の如く養育し、上告人も被上告人夫婦を実父
母と信じて経過して来たものである。かゝる場合には上告人側からは親子関係不存在確認の訴を提起することができ
ても、被上告人側からはかゝる訴を提起することは許されないものである。したがつて本訴は違法の訴である。
　次に（ロ）本件の場合の嫡出子の届出は、これを養子縁組の届出があつたものと認むるのが相当であるのに、原審
は上告人のこの主張を排斥したのは不当であると主張するのである。
　しかし（イ）の点については、嫡出子は「妻が婚姻中に懐胎した子」であることを要件とするものである。ところ
が原審の確定した事実によれば、上告人はＥとＦ間の婚姻外の子であつて、被上告人夫婦間の嫡出子ではないのに、
嫡出子として戸籍上の届出がなされているのである。してみれば、この儘の状態では外形上嫡出子の親子関係が存在
するかに見え、したがつてそのような法律関係をもつて律せられることになるから、上告人側からも被上告人側から
も嫡出子関係は不存在の確定を求むる利益を有するものといわなければならない。そしてこの事は、その届出が上告
人の意思に関係なく被上告人側の意思のみによつてなされたものであり、また当事者間に従来法律上事実上親子同様
の関係が持続されて来たものであるとしても、これ等の事実によつて嫡出子関係が創設される謂われはなく、しから
ば叙上確定の利益に消長を来すものではないのである。されば被上告人の本件訴は適法のものといわなければならな
いから、この点の論旨は理由がない。
　次に（ロ）の点については、養子縁組は本件嫡出子出生届出当時施行の民法第八四七条第七七五条（現行民法第七九九
条第七三九条）及び戸籍法にしたがい、その所定の届出により法律上効力を有するいわゆる要式行為であり、かつ右は
強行法規と解すべきであるから、その所定条件を具備しない本件嫡出子の出生届をもつて所論養子縁組の届出のあつ
たものとなすこと（殊に本件に養子縁組がなされるがためには、上告人は一旦その実父母の双方又は一方において認知した上でなければなら
ないものである）はできないのである。しからば原審のこの点の判断には何等の誤りはないから、論旨は理由がない。」
と述べています。

② 戸籍上自己の嫡出子として記載されている者との間の実親子関係について不存在確認請求をすることが権利の
濫用に当たらないとした原審の判断に違法があるとされた事例(最判平18・7・7)
　この判例については、こちらをご覧下さい。

嫡出推定の規定を改める法改正が行われました。(令和4年民法改正)
　令和4年12月16日法律第102号として公布され、令和6年4月1日から施行されます。
　嫡出推定を定める民法772条は次のようになりました。
「①　妻が婚姻中に懐胎した子は、当該婚姻における夫の子と推定する。女が婚姻前に懐胎した子であって、婚姻が成立した後に生まれたものも、同様とする。
　②　前項の場合において、婚姻の成立の日から二百日以内に生まれた子は、婚姻前に懐胎したものと推定し、婚姻成立の日から二百日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から三百日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。
　③　第一項の場合において、女が子を懐胎したときから子の出生の時までの間に二以上の婚姻をしていたときは、その子は、その出生の直近の婚姻における夫の子と推定する。
　④　第三項の規定により父が定められた子について、第七百七十四条の規定によりその父の嫡出であることが否認された場合における前項の規定の適用については、同項中「直近の婚姻」とあるのは、「直近の婚姻(第七百七十四条の規定により子がその嫡出であることが否認された夫との間の婚姻を除く)」とする。

　これまでは、まず「始め200日、後300日の婚(姻)中懐(胎)」という大きな風呂敷で「嫡出子」を包括して推定し、それから外れる「始め200日未満」ケースを、「推定されない嫡出子」で嫡出性を認める、或いは、「後300日」該当でも「事実上の離婚で夫婦の実態がない」との理由で推定を及ぼさずに嫡出性を否定する等の方法で、救済の途を儲けていたのですが、身ごもりながらも離別したものの、前夫の暴力を恐れて離婚できず、或いは、離婚できても、子の「前夫との嫡出」を避ける為出生届ができない侭、後夫に連れ添う等の場合には、その出生児の戸籍届けがない、いわゆる「未就籍児童」の増加という事態となって、それが社会問題化しました。この事態を救済するために、元々の「嫡出推定」の要件を緩和し、そのように前夫の存在に縛られることなく、後婚の存在によって子に嫡出性を与えようとしたものです。なお、婚姻禁止期間違反による婚姻であるため嫡出推定が重なる場合の「父を定める訴え」を規定していた民法773条は、(再婚禁止期間規定733条は削除となりましたが)重婚禁止違反による婚姻であるため推定が重なる場合の規定として、その旨の文言に換えた、「父を定める訴え」の規定となりました。

出生届け
　子が産まれたときは、14日以内（国外で出生があつたときは、3箇月以内）に、原則として、出産に立ち会った医師、助産婦
等の作成した出生証明書を添付した届書に、父母の氏名を記載して、出生届けをしなければなりません(戸籍法49条)。
　婚姻中の夫婦間の子である嫡出子の出生届けは、父又は母が行い、子の出生前に父母が離婚していた場合は、母がこ
れを行います。

　又、嫡出でない子の届けは、母が行わなければなりません(戸籍法52条)。嫡出でない子の出生届けでは、父親の名は記
載できません。父親の名を記載するためには認知の手続きが必要となります。嫡出子は、親子同氏の原則(民法790条)に
より親の氏を称し、親と同氏の子は親の戸籍に入ります(戸籍法6条)。

再婚禁止期間
　　　　　　　(2021年2月9日　嫡出推定･再婚禁止期間関係の重要な報道がありました。こちらをご覧下さい。)
　そして次に、嫡出推定を踏まえて再婚禁止期間(民法733条)が定められることとなります。
　　つまり、再婚する前の婚姻を前婚、再婚した婚姻を後婚としますと、前述の「婚中懐」の推定を踏まえれば、
　　　離婚後300日以内に産まれた子は前婚中の懐胎と推定されて、前夫が父親となり、
　　　後婚の後200日以後に産まれた子は後婚によって懐胎したと推定されて、後夫が父親ということになります。

　法は、この両夫の父性推定が重なって子の身分が不安定となることを防ぐため、子の母となる女性(或いは、その後婚の
相手男性)に自重を求める訳です。
　そして、禁を破った婚姻は、婚姻障碍あるものとして、婚姻届を受理されず、仮に受理されても、婚姻取消しとされ
得ます。
　他方、上記両婚の間に100日間の空白期間を置けば、前婚子と後婚子の推定が重なることがなく、産子がどちらの
子であるか不明となる余地はありません。

　それで、この離婚の後の100日間が再婚の禁止される期間となります。

　この禁止違反の再婚で両婚による懐胎推定が重なる場合は、民法773条による父を定める訴え(人事訴訟法43条、〔§2、
§4〕)が必要となります。但し、医師の証明書によって離婚後に懐胎したことが認められれば、後婚子としての出生届
けができることになりました(こちらをご覧下さい)。

　禁止期間違反の婚姻の取消しについてはこちらをご覧下さい。又、その取消しができなくなる場合についてはこちら
をご覧下さい。

　　　　前婚離婚(又は取消)のその日から百日経たぬ婚姻は、

　　　　　　(子ができても)両夫(推定)重なり父難知、

　　　　　　　　　　　　再婚禁止(期間)となっとるさ733Ⅰ。

　　　　離婚する時、① 妊(娠)なくば、

　　　　　　　　　　　　　　　　　日数ひかずを待たず即（再婚）可(能)也733Ⅱ①、

　　　　　　　　　 ② 妊(娠)あれば、産待ちて後、

　　　　　　　　　　　　　誕と(再)婚 祝して燦々733Ⅱ②望みスタート。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　「して」は、７の伊語「セテ」、西語「シエテ」から
　

　

再婚禁止期間私見　
　以前は「六か月」とされていた再婚禁止期間が、「百日」に法改正されたきっかけは、こちらの判例 (最判平27・12・
16) が、再婚禁止期間を設けること自体は違憲ではないとの前提の上で、「民法733条１項の規定のうち100日を超え
て再婚禁止期間を設ける部分は、・・・憲法14条１項、24条２項に違反する」と判示したからでした。

　再婚禁止については、一夫一婦制を人の生涯に亘る道徳律として再婚そのものを男女共に禁ずる考え方から、いわ
ゆる血の混淆を防ぐ為の生理的理由から女性にのみ「待婚」を求めるものまで、幅広い規制のスタンスがあり得ます。
しかし、基本的に婚姻の自由を妨げる規律であることに違いはないので、できればないに越したことはありません。
　判例もその様な考えから、法が前提する嫡出推定制度を貫徹するに必要な最小の限度に規律を絞ったと思われます。

　しかし、今や、抑も上記判例が前提した再婚禁止期間設定の当否こそが問われるべき時代ではないでしょうか。
　人の婚姻の自由を、その愛情行動の結果である子の「父性」如何の為に奪うことに、理はあるのでしょうか。私に
は、誰の子であるかの困惑からの謹慎より、「子」が生まれることの方が尊いことと思われます。ことは前夫・後夫
どちらの「嫡出子」とするか戸籍の記載の有りようだけの問題なのです。

　婚姻のもたらす結晶の扱い、表し方に目を奪われ、基本的人権である「婚姻の自由」を損なって良いのでしょうか。

　民法733条は、女性側だけに婚姻を禁じているのでなく、事実上、その相手方となる男性側も禁じられている事に
なります。この禁止の為に、男女二人の人生の限られたある時だけに可能であった婚姻が実現できないということが
起こり得ます。
　基本的人権の本体でなく、その結果の表示という枝葉に捉われて、人権そのものを退けることは、正に角を矯めて
牛を殺すことではないでしょうか。そこに理があるとは思えません。

　父性の重複を回避することに理ありとして設けられた「再婚禁止期間」、「婚姻障碍」、「婚姻取消し」、「婚姻
取消権の消滅」(§746)、又、これらの隘路を解消する為に考案された「懐胎時期に関する証明書」による扱い、家裁
での調停や合意に相当する審判、或は「父を定める訴え」等の手続き、等々幾重にも重なって煩雑に置かれた規定や
制度を見、その為に当事者が被る負担や手間、心理的重圧を思うと、何か違うのでは、と思ってしまいます。

　私は、遺伝子鑑定が進歩した現今の科学的レベルからすると、これらの規律、手続き、扱いは、むしろ噴飯もので
はないか、後の世からすれば笑止とされるのではないかとさえ思います。

　ことは憲法の保障する「婚姻の自由」に関わることなのですから、これを具体化するための法制度が、これを侵す
ものであってはなりません。
　婚姻の自由をこそ貫徹して、父性の重複との関係は、手軽で簡易なDNA鑑定で調整を図り、裁判所がその鑑定に基
づいて公証するという戸籍の簡便な仕組みを構築すれば足りるはずです。

　最高裁が出生児の身分が不安定となって哀れである旨述べる点も、立法による仕組みの工夫で解決できると思われ、
場合によっては、公的事柄として公費で適時に確定すべきと考えます。再婚禁止規定733条とこれを前提とする740条
(婚姻届けの不受理)、744条(婚姻の取消請求)の各部分は人の婚姻の自由を侵害しており、いまや憲法24条、11条、13条に
違反すると言うべきです。

(再婚禁止期間の定めは、上記括弧内の報道によれば、いずれ廃止となり、同時に従来の嫡出推定に伴う諸制度も廃止
ないし変更されるものと思われ、報道にかかる法改正が迅速に行われることが期待されます。)

再婚禁止期間を改める民法733条は廃止(削除)されました。
　令和4年12月16日法律第102号として公布され、令和6年4月1日から施行されます。
　これまで再婚禁止期間が設けられていた理由は、出生児について、前婚による嫡出推定と後婚によるそれとが重なるということにありました。しかし、令和4年の改正により、子の「出生の直近の婚姻における夫の子と推定する」( 改正772条3項)こととなり、再婚を禁じる必要がなくなったための廃止です。　

　　　　　　臨婚女、

　　　　　　　　　　前婚離婚(又は取消)のその日から

　　　　　　百日経って(再婚したとすると)、(前後両婚)両夫の子

　　　推定事態もなさそ733（更に二百日経った日を境に、その前に生まれた子は前婚子、
　　　　　　　　　　その後に生まれた子は後婚子と推定され、推定が重なることがない) 故、

　　　　　　　　　　　　　　　　望みの再婚許す也。

説明部分を取り払うと

　　　　　　臨婚女、
　
　　　　　　　　　　前婚離婚のその日から

　　　　　　　　百日経って　両夫の子

　　　　推定事態もなさそ733故、望みの再婚許す也。

(再婚)禁止期間違反の再婚(禁期婚)で子が生まれた場合、父性の推定が前後両夫に及ぶことになるときは、出生届けに
父親の氏名を記載することができません。禁期婚で産まれた子でも、後婚の成立後200日以内に産まれた場合は、後婚
による推定はかからないので、推定の重複がなく、前婚夫が父と推定されることになります。推定が重複する場合、
どちらが父親か確定する為には裁判が必要となります。これが民法773条の父を定める訴え(人事訴訟法43条、〔§2、§4〕)
です。

　但し、平成19年の法務省通達により医師の証明書によって離婚後に懐胎したことが認められれば、後婚子としての
出生届けができる☆こととなりました。なお、禁期婚のため父を定める訴えが必要となる子の出生届けは、母が行う
ことになりますが、その場合は届書に、父が未定である事由を記載しなければなりません(戸籍法54条)。
禁を破った婚姻でも、取消しができなくなる場合について、こちらをご覧下さい。

　☆　厳密には、「懐胎時期に関する証明書」によって、「推定される懐胎の時期の最も早い日が婚姻の解消又は取消
しの日より後の日である場合に限り、婚姻の解消又は取消し後に懐胎したと認められ、民法第772条の推定が及ばない
ものとして、母の嫡出でない子又は後婚の夫を父とする嫡出子出生届出が可能です。」とあります。
　禁止期間違反の婚姻は婚姻取消しの対象となり得ますが、妊娠・出産との関係で、取消しができないことになる定め
(民法746条) について、こちらもご覧下さい。

　　　　　　　　前婚了後(の)三百(日)内、

　　　　　　　　　　　後婚こうこん成って二百(日)超ごえ、

　　　　　　　　その出産は、(前後)両婚で婚中懐(推定) 故、

　　　　　　　　　(両夫共父であり得るので)父 (親を)難なん知産ちざん773、

　　　　　　　　　　　「父を定める訴え」で、家裁が子の父定む也。

認知　
　既婚男性が子を儲けた場合、婚姻による嫡出推定により、その子は妻との間の子とされ、男性はその法律上の父親
となります。
　ですから、婚姻外の女性との間では、その子は嫡出推定外となって、父親としての推定が働かず、その侭では他人です。
　男性が婚姻外で子を儲けた場合、法律上も自分の子とするためには、「認知」が必要となります。
　認知によって父子関係が発生します(民法779条)。

　法文の上では、「嫡出でない子は、その父又は母がこれを認知することができる」(民法779条)とあって、母親による
婚外子認知も予定されています。ただ、母子関係は、後述のように分娩の事実によって生じるとされていますから、
通常は、母子関係が認知を待たずに認められます。

　認知は、認知届けによる(民法781条1項、戸籍法60条)か、又は、遺言によってもすることができます(民法781条2項)。
　遺言による場合は、遺言執行者から届出をすることになります(戸籍法64条)。

因みに、戸籍法の認知関係条文を、先取りになるものも含め、まとめて転載しておきます。

　認知能力についてはこちらをご覧下さい。

　ここまでは、男性については、父側からする任意認知の話であり、いわゆる主観主義的認知と言えるものです。
　これが、任意に行われない場合には、子の側からする認知も認められます。昔は、例えばフランス民法等でも、
　　婚姻尊重と父権尊重
　とが相俟って「父親の捜索」を許さない法制が一般的であったと言われます。それが徐々に緩和されて、父親の意思
に訴える「認知請求」を許しました。

　今は、「主観」の主体である父親の死後も3年までは「認知の訴え」が許される(民法787条、人訴§2) 「客観主義」へと
変化しました。「強制認知」とも言われます。

　親の死後になされる認知を「死後認知」と言います。訴訟では、原告に主張・立証責任が課せられるのが原則です。

　母親が子を代理して訴える場面では、かつて、母親の「父親以外とは性的交渉がなかつた」との主張に対して、父親
側から「多数当事者の抗弁」、「不貞の抗弁」が提出されると、容易に覆されていました。

　しかし、判例(最判昭29・1・21)はその後、内縁にも民法772条の嫡出推定を類推して、子の父は内夫であると推定する
内縁懐胎(婚中懐に準じる「縁中懐」です)を認めるようになり、事実上立証責任の転換が図られて今日に至っています。

　内縁関係がない場合の困難は残りますが、最近では、DNA鑑定が普及、一般化しているので立証困難の早期解消が
期待できます。客観主義は一層進むことでしょう。

　認知届けの実際については、こちらをご覧下さい。

　任意認知が得られないときは家裁での手続きとなります。
　その場合は、離婚と同じ様に 調停認知、審判認知、裁判認知の3通りとなります。
　「家族法関係事件の手続のあらまし」をご覧下さい。

　婚外子についての
　　認知の手続き、母の夫との親子関係不存在確認調停、元夫を父としない出生届等について、裁判所のホームページ
　もご覧下さい。

　なお、未成年者による認知についてはこちらをご覧下さい。

○なお、嫡出でない子について父から嫡出子とする出生届がされ、又は、嫡出でない子としての出生届がされた場合、
各出生届が戸籍事務管掌者により受理されたときは、その各届けは、認知届けとしての効力を有する旨の判例
(最判昭53・2・24)があります。

　この判決は、その理由として、
「けだし、右各届は子の認知を主旨とするものではないし、嫡出子でない子を嫡出子とする出生届には母の記載につ
いて事実に反するところがあり、
また嫡出でない子について父から出生届がされることは法律上予定されておらず、
父がたまたま届出たときにおいてもそれは同居者の資格において届出たとみられるにすぎないのであるが（戸籍法52条
2、3項参照）、
認知届は、父が、戸籍事務管掌者に対し、
　　　　　嫡出子でない子につき自己の子であることを承認し、その旨を申告する意思の表示
であるところ、右各出生届にも、父が、戸籍事務管掌者に対し、子の出生を申告することのほかに、
　　　　　出生した子が自己の子であることを父として承認し、その旨申告する意思の表示
が含まれており、右各届が戸籍事務管掌者によつて受理された以上は、これに認知届の効力を認めて差支えない
と考えられるからである。」
と述べています。

　　　　婚ならぬ侭ままに儲けりゃ、

　　　　　　　　　　　　　我子わがこでも、その侭ならば他人也、

　　　　　　　　　　　　認知によりて父子ちちこ779とぞなる。

認知は、認知届けによってする(民781条1項、戸籍法60条)か、又は、遺言によってもすることができます(781条2項)。遺言
による場合は、遺言執行者から届出をします(戸籍法64条)。

　　　　我が子なら、

　　　　　　（戸籍の法(§60～§66)に則のっとって）届出するか、さもなくば

　　　　　　　　　 遺言いごん781条2項、戸籍§64　によるの、（認知の）道（方式）がある、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　認知は愛781だ、認知せえやい781。

認知の訴え　
　女性が婚姻外で子を産んだ場合に、子の父親である男性は、そのままでは未だ法的には父親と認められません。子と
法的に父子関係となるには、上記の「認知」が必要です。
　母子の側から認知を求めて男親が任意に認知届けに応じてくれれば、それで目的を果たせますが、応じてくれない
場合は、訴えの形で認知を求めることもできます(民法787条)。
　
　子は勿論ですが、母親も子の法定代理人として訴えを起こすことができます。
　任意認知が得られないとき、手続的には家裁で、離婚と同じように、
　　調停前置主義により、まず調停委員会が入って認知調停にかけられますが、当事者間で身分関係についての合
　　意ができた場合、裁判所の調査により当事者の合意が相当と認められたときは、「合意に相当する審判」がなさ
　　れ、「審判認知」で終了します。
　　　それらが実を結ばなかった場合、「認知の訴え」へと進んで、判決による「裁判認知」となります。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(「家族法関係事件の手続のあらまし」をご覧下さい)
　
　家裁での「合意に相当する審判」制度は、調停手続きでの当事者の合意と、裁判所の調査による「相当」な結果を、
審判の形に結実させ、当事者間の機微に触れ必ずしも公開に馴染まない事柄について、公開の裁判を経ずに、による
判決と同じ効果を持たせるものです。審判認知は、そのような理由から、認知事件としては多く利用されています。

　母親が子のために訴えを提起する場合、
　　子が意思能力を有するに至っているときでも、法定代理人母として訴えを提起できるとする判例(最判昭43・8・27)
があります。

　　訴えを提起することができる者としては、「子、子の直系卑属、これらの者の法定代理人」とあるので、
　孫が提起することも可能ですが、783条2項に
　　　　　　「父又は母は、死亡した子でも、その直系卑属があるときに限り、認知することができる」
　とあるので、孫からの訴え提起は、子の死亡後に限り可能であるとされています。

　父親の死亡後に認知の訴えを起こす場合、相手方は検察官となります(人事訴訟法12条3項)。

　親権者が法定代理人として訴えを提起する場合、身分行為については代理は馴染まないから、職務上の地位に基づく
提起だとする説もあるようですが、上記判例は法定代理とする立場です。こちらもご覧下さい。

　なお、認知請求権を放棄することができるかという論点があり、放棄できるとする説もあるようですが、判例は、
「認知請求権は、その身分法上の権利たる性質およびこれを認めた民法の法意に照らし、放棄することができないもの
と解するのが相当である」として消極に解しています(最判昭37・4・10)。

　この訴えは、父死亡後も認められ、父死亡後は検察官を相手とする強制認知色の強いものですが、
　例えば、詐欺・強迫による婚姻について、検察官にはその取消権がないとされる理由は公益要素がないからであると
されることにも窺えるように、この認知の訴えで検察官が関与するのは公益的要素があるからであり、それは、当該子
が知らずに近親婚をする虞れを未然に防ぐことにあります。
　そうとすれば、認知請求権の放棄は公益に反するので認められないと言うべきです。

　
　　

　　　　　　　　子こ孫まご（直系卑属）と法定代理（人）は、

　　　　　　　　　　　　　　　　父母ちは知ち 1787 ( 認知 )の訴えできる也。

○ 保存された精子を用いて当該男性の死亡後に行われた人工生殖により女性が懐胎し出産した子の認知請求事件
で、その子と当該男性との間の親子関係を否定した判例(最判平成18・9・4)があります。
　この判決は、その理由として、
　「民法の実親子に関する法制は、血縁上の親子関係を基礎において、嫡出子については出生により当然に、非嫡出子
　については認知を要件として、その親との間に法律上の親子関係を形成するものとし、この関係にある親子について
　民法の定める親子、親族等の法律関係を認めるものである。
　ところで、現在では生殖補助医療技術を用いた人工生殖は、自然生殖の過程の一部を代替するものにとどまらず、
　およそ自然生殖では不可能な懐胎も可能とするまでになっており、死後懐胎子はこのような人工生殖により出生した子に
　当たるところ、上記法制は、少なくとも死後懐胎子と死亡した父との間の親子関係を想定していないことは明らかである。
　すなわち、死後懐胎子については、その父は懐胎前に死亡しているため、
　　　親権に関しては、父が死後懐胎子の親権者になり得る余地はなく、
　　　扶養等に関しては、死後懐胎子が父から監護、養育、扶養を受けることはあり得ず、
　　　相続に関しては、死後懐胎子は父の相続人になり得ないものである。
　　　　また、代襲相続は、代襲相続人において被代襲者が相続すべきであったその者の被相続人の遺産の相続にあずかる制度
　　　であることに照らすと、代襲原因が死亡の場合には、代襲相続人が被代襲者を相続し得る立場にある者でなければならな
　　　いと解されるから、被代襲者である父を相続し得る立場にない死後懐胎子は、父との関係で代襲相続人にもなり得ないと
　　　いうべきである。
　このように、死後懐胎子と死亡した父との関係は、上記法制が定める法律上の親子関係における基本的な法律関係が生ず
　る余地のないものである。
　　そうすると、その両者の間の法律上の親子関係の形成に関する問題は、本来的には、死亡した者の保存精子を用いる人工生
　殖に関する生命倫理、生まれてくる子の福祉、親子関係や親族関係を形成されることになる関係者の意識、更にはこれらに関
　する社会一般の考え方等多角的な観点からの検討を行った上、親子関係を認めるか否か、認めるとした場合の要件や効果を定
　める立法によって解決されるべき問題であるといわなければならず、そのような立法がない以上、死後懐胎子と死亡した父
　との間の法律上の親子関係の形成は認められないというべきである。」
と判示しています。

母子関係
　母子関係については、判例 (最判昭37・4・27)によっても、
　「母とその非嫡出子との間の親子関係は、原則として、母の認知を俟たず、分娩の事実により当然発生する」
　として、分娩・出産の事実自体により、母子関係ありと認められるとされています。

　しかし、その分娩・出産の事実がない場合は、どうなるのでしょうか。

○ 代理出産で出生した子とその出産のため卵子を提供した女性との間の母子関係の成立を認めなかった判例(最判平成
19・3・23)があります
(このような事例の場合、現行法制の下では、卵子の母にとっては、養子又は特別養子の道しか残されていないことになるので、判決が言うように速やかな対
応が強く望まれます)。

　この判決は、その理由として、
　「民法には、出生した子を懐胎、出産していない女性をもってその子の母とすべき趣旨をうかがわせる規定は見当た
　らず、このような場合における法律関係を定める規定がないことは、同法制定当時そのような事態が想定されなか
　ったことによるものではあるが、
　実親子関係が公益及び子の福祉に深くかかわるものであり、一義的に明確な基準によって一律に決せられるべきであ
　ることにかんがみると、
　　現行民法の解釈としては、出生した子を懐胎し出産した女性をその子の母と解さざるを得ず、
　　その子を懐胎、出産していない女性との間には、その女性が卵子を提供した場合であっても、
　　母子関係の成立を認めることはできない。」
と述べ、さらに、
　「もっとも、女性が自己の卵子により遺伝的なつながりのある子を持ちたいという強い気持ちから、
　本件のように自己以外の女性に自己の卵子を用いた生殖補助医療により子を懐胎し出産することを依頼し、これに
　より子が出生する、いわゆる代理出産が行われていることは公知の事実になっているといえる。
　　このように、現実に代理出産という民法の想定していない事態が生じており、今後もそのような事態が引き続き
　生じ得ることが　予想される以上、代理出産については法制度としてどう取り扱うかが改めて検討されるべき状況に
　ある。
　　この問題に関しては、医学的な観点からの問題、関係者間に生ずることが予想される問題、生まれてくる子の福祉
　などの諸問題につき、遺伝的なつながりのある子を持ちたいとする真しな希望及び他の女性に出産を依頼することに
　ついての社会一般の倫理的感情を踏まえて、医療法制、親子法制の両面にわたる検討が必要になると考えられ、
　立法による速やかな対応が強く望まれる」
旨付言しています。なお、こちらもご覧下さい。

認知能力　(身分行為能力)
　一般に、人の財産行為に関しては、その人の弁識能力の有無・程度を基準として、未成年者(民法5条)、後見(民法9条)
・保佐(13条)・補助(17条)等の保護を必要とするか否かという、行為能力制度による制約が伴います。

　　しかし、婚姻や認知のように人の身分に関する行為(その他には、養子縁組、嫡出否認等があります)は、本人の自由な意思
に基づくことを必須の要件としますから、財産行為における法定代理の様な「代理」には親しみません。なので、財
産行為について代理や同意によって他人が制限行為能力者を保護する行為能力制度の制約を受けることがありません。

　従って、身分行為のための能力という点においては、行為するその時に本人に意思能力があり、又、その行為相応
の心身の成熟と理解力・判断力があれば、法律行為として当該身分行為は成立します (民法962条は、遺言に行為能力規定
を適用しない旨を定めています)。

　そして、その能力の有無の目安としては、自身の意思で他人の養子となることができ(民法797条1項。但し、家裁の許可
というチェックは必要(民法798条)です)、又、自ら遺言することもできる(民法961条)とされている15歳になれば、一般的に身分
行為能力は肯定されて良いと思われます。

　ですが、婚姻年齢(男18歳、女16歳。令和4年(2022年4月1からは男女18歳です。)の様に、法定の年齢に満たない場合は婚姻障碍
事由ありとされて婚姻できない(§731、§740)とされたり、規定文言から当然の反対解釈でそれに満たない者には能力
が否定される遺言(§961)等の場合は、その年齢以上であることが必要要件となります。

　　それ以外の例えば認知等の場合は、15歳は単なる目安であって、当該の者が15歳未満であっても、その身分行為
　に関し、その身分行為相応の観察力・思考力・判断力が備わっていることが認められれば、当該身分行為の能力あり
　とすることができます。ここで、例とした認知については、身体的成長が前提であり、付随する法効果も重大であ
　ることを考えれば、むしろ年齢的に高くなる身分行為ですが、これを面会交流について見ればどうでしょうか。

　　面会交流は、むしろ幼ければ幼いほど本人の希望は強い筈です。そして、面会交流は、児童の権利条約9条3項に
　照らしても、子の権利であることは明白なのですから、幼いことを理由として子の面会交流権を否定することは許
　されません。子が生まれて初めて自覚する自身の権利として面会交流権を認め、子の面会交流申立権を正面から具
　体手的に公認する法制度があってしかるべきです。そして、制度化が未だしであっても、面会交流実務の中でこれ
　が実践されるべきです。面会交流権は、実践の中でそのようにして、確実なものとしていかなければなりません。

　身分行為能力は、財産的な利害の弁識能力とは異なるので、たとえその人が後見人の後見を受ける成年被後見人で
　あっても、行為時にその身分行為についての能力があれば、後見人の同意を要せずに、行為することができます。

　民法は、738条で、まず婚姻について、被後見人であっても後見の保護を要しない旨を定め、
　　　　　この738条を、続く離婚(764条)、縁組(799条)、離縁(812条)についても準用しています。

　　　　　成年被後見人の遺言については、弁識能力存在の担保として医師の立会い等の要件を付しています(§973)。
　　　　　また、認知については、780条で
　　　　　　「認知をするには、(子の)父又は母が未成年者又は
　　　　　　　　　　　　　　成年被後見人であるときであっても、
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　その法定代理人の同意を要しない」
　　　　　　と、未成年者(5条)も含めた形で別個に規定しています。

　　未成年者については、その婚姻(§737)・離婚(§753)・縁組(§792、§797、§798)・離縁(§811、§811の2、§815)に関し、
　　上記各成年被後見規定とは別に、保護的ないし制度的観点からの規定を置いています。
　　　　　　　　　(縁組・離縁に関する797条と811条が、上記のように 15歳を基準の年齢としています)

　なお、このような未成年者、被後見人等の身分行為に関する訴訟での訴訟能力について、こちらもご覧下さい。

　子の認知能力と法定代理人の訴訟代理権との関係について
　「未成年の子の法定代理人は、子に意思能力がある場合でも、子を代理して、認知の訴を提起することができる。」
　とするこちらの判例も参照ください。なお、遺言能力については、こちらをご覧下さい。

意思能力　
　意思能力とは、人が自身で行為するについて、その動機と結果、或いは、その行為の性質を認識し、自分の判断で
行為することを決定できる能力のことです。
　一般的に、人は、学齢に達すれば意思能力を備えるに至ると言われていますが、もちろん、個人差がありますし、
同じ人であっても、状況により能力の高低があり得ます。
　人が、重い精神病者であるとか、酩酊が酷い場合や失神しているときの行為であれば、その行為は意思能力が伴な
っていないとされ、無効となります。

　「意思能力」は、これ迄当然の前提とされて民法には規定がなく、これを欠く事例の都度論じられる程度でした。
　しかし、社会の高齢化に伴い振込詐欺等高齢者を狙った悪質事案が横行する等して、明文の必要が論じられていま
した。そこで、平成29年成立の民法(債権法)改正法による大改正に伴い、
民法3条の2
「法律行為の当事者が意思表示をした時に意思能力を有しなかったときは、その法律行為は、無効とする。」
が置かれ明文化されました。

　合わせて、この無効行為による原状回復についても、民法121条の2が置かれて、現に利益を得る限度での回復が
原則である旨定められました。

　身分行為の能力は、この意思能力が基準となるとされます。
　因みに、身分行為である養子縁組(797条)、及び、(遺言で子を認知するという身分行為も含みます)遺言(961条) については、
　15歳未満の者はなすことができない旨が定められています。

　ですから、なす行為の種類によっても備えるべき意思能力のレベルは異なると言え、
この様に個人差、行為差ごとにその都度の判断を要することとなる煩瑣と不効率・不安定を排するために、財産行為
については、行為能力の制度が考えられました。
　　行為能力については、こちらをご覧下さい。

　　

　　　　　　　　　　　　婚姻 731・737・738・縁組797・認知780や (嫡出)否認778、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　己れで決める、代理はきかぬ。

　　　　　人の身分(行為)のありようは、一人で、誰の承認も不要で、
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　自己の決するところ(に従って)、 行為ができる、

　　　　　財産(行為)ならば、適用さるべき、未成年(§5)・後見(§9)・保佐(§13)・補助(§17)、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　適用はなし (行為能力不要) 。

　　　　　　　　　　　　本人に意思能力があればよい。これが　(身分行為についての)極意さ、いいな 君！。

　　　未成年、被後見(人)でも認知はできる780、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　子も人961よ、遺言能力 十五歳、
　　　　　意思を正気で示せれば（意思能力があれば）、
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　他人(ひと)の養子に自らなれて、
　　　　　　　　心に962 その気芽生えれば。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 苦労一つ961もしたかもの頃。

　認知と遺言いごん、その(法)意を汲むに962、

　　　　　代理なじまず、法(定)代(理人) の 同意を得るを要しない。

　　　　　　　　　　　　§９６２は、遺言能力に関し行為能力を不要とする規定

成人子・胎児・亡子の認知
　成年の子は、子の承諾がなければ、認知することができません(民法782条)。又、母親が妊娠中の胎児も認知対象とな
り得ますが、その母親の承諾なくしては認知できません(783条1項)。亡くなった子でも、認知することが可能ですが、
それは、その子に直系卑属があるときに限られ、その直系卑属が成人であれば、その承諾を得なければなりません
(783条2項)。

　　　立派に782育った成人の

　　　　　　　我が子を認知し、「世話に782なる！」、

　　　　　　　　　ムシがよすぎて、許されぬ。

　　　　　　　　　　子自身の承諾なければ、認知不可。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　７を、形の類似から「り」と読む。

　　　　　ケース狭せばみ783て、悩み783の種の 胎児と亡き子の認知なら、

　　　　　　　　　　① 胎児は、児この母（の）承諾（を）要し

　　　　　　　　② 亡き子なら、孫（直系卑属）あるときに限られて、

　　　　　　　　　成年孫そんなら、その孫の承諾なくば、認知不可。

認知の効力
　民法784条は、
　　「認知は、出生の時にさかのぼってその効力を生ずる。
　　　　　ただし、第三者が既に取得した権利を害することはできない。」
と定めます。
　したがって、認知されたことにより、亡くなった父親の相続人となるということが起こり得ます。
その際、同条の但書によって、既に相続人らが遺産の分割を終わってしまっていた場合、
　その相続人らの取得分を害し得ないとすると、今度は被認知者が取得分を失って、不利益を被ります。
そこで、民法は910条で
　「相続の開始後認知によって相続人となった者が遺産の分割を請求しようとする場合において、　
　　　他の共同相続人が既にその分割その他の処分をしたときは、価額のみによる支払の請求権を有する。」
という手当をしています。

　先順位の相続人がいないということで、後順位の相続人らが遺産分割を終えてしまっていた場合ついては、
どうすべきか規定はないのですが、
　同順位の場合について910条のような価額のみによってではあれ、取得を認める規定を設けているからには、
　　被認知者が先順位であれば、当然に先順位の被認知者が優先するから、従って、後順位者の相続は否定さるべき
が当然であると言われています。その場合も、やはり、「価額のみ」清算となります。
　本来、後順位者であって、相続に与れない立場であった者たちでなので、一旦取得したものを実質失うこととなる
のも仕方ないことと思われます。
　従って、被認知者の相続場面では、この784条但書は全く適用がないことになり、又、この但書が他に適用される
場面は殆ど考えられないと言われています。なお、認知関連でこちらもご覧下さい。

　　　子の認知 出生時まで遡り、

　　　　　　　　　その間世話し784た養育費　、

　　　　　　　　死後の認知に 相続等、　　

　　　　　　　　せわし784い話も出てくるが、第三者をば害し得ず。

　　　　　　　　　　苦闘 910の結果(受け容れ)はやむなきも、

認知取消しの禁止
　認知によって一旦父子関係(或いは母子関係)を認めた者は、その認知を取り消すことができません(民法785条)。

民法785条には
　「認知をした父又は母は、その認知を取り消すことができない。」
とありますから、当然、(強制認知のケースではなく) 任意認知をした親のことになりますが、その親には取消権がないとい
うことです。

　この取消権を、行為の効力が発する前にその効力を失わせる「撤回権」と解する説もあるようですが、民法は、家
族法中で、婚姻・離婚・縁組・離縁等において「取消し」規定を置いていますから、認知だけそれらと異なる意味に
用いていると解するのは不自然です。
　まして、遺言では、以前「取消し」とあったのを、「撤回」と改正しています(1022条を平成16年に改正)から、認知で
も撤回と解すべきなら、その際に改められていた筈です。

　これら他の取消しの内、創設的身分行為である婚姻、縁組では、婚姻障碍のように公序良俗に照らし是正を要する
故の取消しに、詐欺・強迫による取消しが加わわって、「取消」原因とされています。

　認知においても「取消し」の同じスキーム上で、あえて (認知) 取消禁止規定(785条)が置かれているのですから、
成年子や胎児・亡子の認知要件とされている承認の欠缺や詐欺・強迫等の瑕疵等を理由とするものであっても、認知
取消請求はできない、と定められていることになります。

　この点は、次の条文786条が
　「子その他の利害関係人は、認知に対して反対の事実を主張することができる。」
として、真実に反する認知であれば、たとえ認知者本人からでも認知無効の訴えが許される(この点は、次に述べる様に判例
が認めています)とされていることにも照応します。
　つまり、
　　騙され、或いは脅されて認知した、或いは、認知に必要な「承認」を欠いていた、からといって、
　　　一旦認知によって親子関係を認めた上は、認知をした父(又は母)は、それが真実に反するものでない限り、
　　　その認知を取り消すことができない、
　というのが785条の法意であると言えます。

　ことに、婚姻障碍の一つである近親婚を防ぐという観点からは、認知における血縁の明確化は公序良俗にも関わる
ので、成人・胎児・亡子の認知に要するとされる承認がなかったからといって、或いは、騙され、脅されてしたからと
いって、その認知の取消しを許すことはできないというのが民法の採る立場ではないでしょうか。

認知の取消し請求
　すると、ここで注意すべきは、認知に必要な「承認」をしていないのに、父親に認知をされた胎児の母親或いは
成年子(782条、783条)の存在です。
　これらの者は、785条で認知取消禁止の対象者とはされていないので、反対解釈により、「認知の取消し請求」が
可能であることとなります。

　これは、786条の「認知無効の訴え」とは異なり、認知の真偽を問わず、重大な利害があるのに、自らの承認も得
ない侭なされた「認知の取消し」を求めるものです。
　民法には、この取消し請求を定める明文はありませんが、当然想定されてしかるべき請求です。人事訴訟法2条2号
が「認知の訴え、認知の無効及び取消しの訴え」として挙げる内の「取消しの訴え」は、認知の取消し請求を意味し
ていると解すべきです。

　

　人生、若気わかげのナンパ後785の

　　認知であっても、(ナンパ結果の子である事が)事実なら、

　　　たとえ認知が騙〔脅〕された(詐欺・強迫)結果からとて、取消せぬ。

　立派に782育った成年子、狭せばみ783ケースの胎(児と)亡(き)子

　　　　　認知に要す承諾を欠いても、認知は取消せぬ。

　　　　§７８２は成年子の認知、§７８３は胎児又は死亡した子の認知に関する規定

認知無効の訴え〔任意認知に対する反対事実の主張〕
　民法786条は

　「子その他の利害関係人は、認知に対して反対の事実を主張することができる。」
と定めます。
　これにより、任意になされた認知が真実に反している場合、
　認知によって養育費等の扶養義務を負い、或いは相続権を失う等の不利益を被る者は、認知無効の訴えを起こすこと
ができます (民法786条、人事訴訟法2条2号)　(その前に調停を経なければなりませんが)。

　認知無効の訴えについては、その判決によってはじめて無効という法効果が創設的に生じるとする形成無効とする
説もありますが、前述した認知取消しの禁止理由である公序良俗の観点からは、当然無効として、他から何らかの主
張をされた場合の先決問題としても、認知無効を主張できると言うべきです。

　また、認知をした父親本人が、事実に反した認知であったことを理由として、この訴えの原告となり得るかという
問題がありますが、公序に反し当然無効とすれば、認知者本人を含め誰からでも主張ができるとすべきです。その旨
判示した下記判例があります。

　しかし、対外的に無効の主張をすることができても、戸籍には認知の記載が残りますから、これをその侭にして置
くことはできません。
　従って、「戸籍の訂正」 ( 戸籍の記載が、不適法又は真実に反するとき、真正な身分関係に一致させるよう是正すること) を要するこ
ととなります。その手続きについてこちらをご覧下さい。

○認知者は、民法786条に規定する利害関係人に当たり、自らした認知の無効を主張することができ、この理は、認知
者が血縁上の父子関係がないことを知りながら認知をした場合においても異ならない旨判示した判例(最判平26・1・14)
　この判決は、その理由を
　　「血縁上の父子関係がないにもかかわらずされた認知は無効というべきであるところ、
　　認知者が認知をするに至る事情は様々であり、自らの意思で認知したことを重視して認知者自身による無効の主張
　　を一切許さないと解することは相当でない。

　　　また、血縁上の父子関係がないにもかかわらずされた認知については、利害関係人による無効の主張が認めら
　　れる以上（民法786条）、認知を受けた子の保護の観点からみても、あえて認知者自身による無効の主張を一律に制
　　限すべき理由に乏しく、具体的な事案に応じてその必要がある場合には、権利濫用の法理などによりこの主張を
　　制限することも可能である。

　　　そして、認知者が、当該認知の効力について強い利害関係を有することは明らかであるし、認知者による血縁
　　上の父子関係がないことを理由とする認知の無効の主張が民法785条によって制限されると解することもできな
　　い。

　　　そうすると、認知者は、民法786条に規定する利害関係人に当たり、自らした認知の無効を主張することがで
　　きるというべきである。この理は、認知者が血縁上の父子関係がないことを知りながら認知をした場合において
　　も異なるところはない。」
　と述べています。

　　子の認知、(相続権やら扶養義務) 不利益被こうむる関係人、

　　　　　　　　はた又、その子本人も、反対事実のナパーム786 弾？、

　　　　　　　　　　　　　放って（認知）無効の訴え できる。

相続開始後の認知と遺産分割
　父親が遺言で認知する、又は、死後の訴えにより、死後認知となるときは、相続の問題にもなり得ますが、他に相
続人がいる共同相続で既に遺産分割が終わっている場合、価額のみの支払請求となるとの定めがあります(民法910条)
( →被認知者の価額支払請求)。こちらもご覧下さい。

　　　(死後或いは遺言)認知され、継ぐ身となれて、

　　　　　　　既分割苦闘 910の結果(受け容れ)はやむなきも、

　　　　　　　　　価額のみ (という制限を受け)、お宝分けを諦むは、

　　　　　　　　　　　　　　　　　‘苦渋 910飲まさる’言うべきか。

認知後の子の監護
　非嫡出子である未成年の子を、父親が我が子として認知すると、父母の協議により父を親権者と定めたときに限り、
父が親権を行うと民法819条4項は定めますので、その旨の協議が調わない限り、母が親権を行うことになります。
　同時に、認知後の子の監護についても、父母の協議によって、面会交流・養育費も含め、子の利益を最優先にして、
定めなければなりません(民法788条による766条の準用)。この766条については、こちらをご覧下さい。

　認知したならその父母ちはは788 、

　　　子供の世話焼788く稚ち籠ろう（揺り籠の意）務む 766 (監護・面会・養育費) を、

　　　　　　　　　　　子の利(益)、(最)優先(で)決めねばない。

　　　　　　　できぬなら、家裁で調停、（調停不成立なら）次いで、審判。

準正

　　ここで婚中懐(胎)(§772)、養子縁組(§809)と並び、子が嫡出子となる３大要因である準正について述べます。
　非嫡の子の認知の後に父母が婚姻の届出をし、或は父母の婚姻後に父母から認知の届出があると、その届けだけ
　で、子は嫡出子となります。
　　前者が婚姻準正(民法789条1項)「父が認知した子は、その父母の婚姻によって嫡出子の身分を取得する。」、
　　後者が認知準正(民法789条2項)「婚姻中父母が認知した子は、その認知の時から、嫡出子の身分を取得する。」
　と呼ばれます。

　準正は、要するに、
　　①分娩事実により母親の子とされている非嫡出子ないし内縁子について、
　　②認知により父子の間柄が加わり、さらに
　　③父母の婚姻事実
　が重なれば、子は嫡出子となるというもので、②③の順のものが婚姻準正、③②の順のものが認知準正です。

　婚姻準正の場合、条文上当然ではないものの、父母が婚姻した時に準正の効果が生じ、子は嫡出子となります。
　しかし、認知準正の場合は、最後に認知が加わわり、
　　その認知には、本来出生時までの遡及効があります(784条)から、
　　789条2項の文言「その認知の時から、嫡出子の身分を取得する。」は妥当ではなく、
　認知準正の場合も遡及をして、婚姻準正と同じく婚姻時から嫡出子となると解すべきとされ、戸籍実務もその様な
　扱いをしています。

　なお、(昔、慣習として存在した「足入れ婚」がその例ですが ) 内縁中に懐胎し、婚姻後 (200日以内で) 出産した子は、出生と
　同時に当然嫡出子の身分を有するとされて、嫡出子の戸籍記載が行われますが、戸籍実務上、推定されない嫡出子
　と呼ばれることは前述のとおりです。

　また、戸籍法62条は、認知準正によって
　「(民法第789条2項の規定によつて)嫡出子となるべき者について、
　　　　父母が嫡出子出生の届出をしたときは、その届出は、認知の届出の効力を有する。」
　としますので、認知届ではない嫡出子出生届であっても認知準正により婚姻時からの嫡出子とされます。

　結局、非嫡出子ないし内縁子の父母が婚姻し、
　その子の出生につき婚姻前後を出生日とする嫡出子出生届がなされれば、婚姻時からの嫡出子となります。
　　婚姻前の出生であれば、「準正」による嫡出子、
　　婚姻後(200日以内)の出生であれば、「推定されない」嫡出子
　ということです。もちろん、婚姻後200日を超えての出生であれば嫡出推定による嫡出子です(§772)。

　父に772なる(200を超えて300内)婚中懐 (胎)にはあらねども、
　
　　
　　　　　　 ①母と認にん（知）父ちが婚姻し、

　　　　　　② 婚こん父母ちは（が）認知したならば、

　
　何いずれの子供も父母ちは婚こん789子(婚姻した父母の子)、

　　　　婚中懐に準なぞう故、

　　　届け (①は婚姻届、②は認知届)出いでれば、準正 (による) 嫡出。

　　　亡き子も準正可能也。①の名は婚姻準正、②のそれは認知準正。

　
　　　　　　各準正、名はこう789呼んで分ける也。

婚姻障碍　
　法が、婚姻を禁じている次の四つの事由で、婚姻届けを妨げるハードルとなるもの、それが婚姻障碍です。
　　　① 婚姻年齢(§731)に達しない者による婚姻 (「不適齢婚」)
　　　② 重婚(§732)
　　　③ 再婚禁止期間(「待婚期間」と言います)(§733)違反の再婚(「禁期婚」と言います)
　　 ④ 直系血族又は三親等内の傍系血族間の婚姻(§734)、直系姻族間の婚姻(§735)、
　　　養子・その直系卑属(これらの配偶者)と養親・その直系尊属との婚姻(§736)(以上をまとめて「近親婚」)等

　なお、2021年2月9日　嫡出推定・再婚禁止期間関係の重要な報道がありました。こちらをご覧下さい。
　　法改正が行われれば、再婚禁止期間の規定は廃止され、したがって、婚姻障碍・婚姻取消しも、禁期婚によるもの
　は、なくなります。　　

　婚姻届けは、婚姻障碍がないことが確認されないと受理して貰えません(民法740条)。
　障碍事由の有無が審査され、障害事由がないことの確認を経てはじめて受理されることになります
　　　　　　　　　　(もっとも、実質的な調査はなく、形式的審査にとどまりますから左程時間はかかりません)。

　この婚姻障碍 (不適齢、重婚、禁期、近親婚) を伴う婚姻は、
　　各当事者、その親族又は検察官から婚姻取消しを請求することができます。
　　但し、検察官は当事者の一方が死亡した後は、請求することができません。

　又、重婚と禁期婚の場合は、当事者の配偶者又は前配偶者からも取消しを請求することができます(§744)(人訴2条1号) 。

　同様に取消原因となるものとして、上記の四つの他詐欺・強迫による婚姻(§747)があります。
　これについては、公益的原因ではないとして、検察官は取消権を認められていませんし、
　当事者の取消権も、詐欺を発見し、若しくは強迫を免れた後3か月を経過し、又は追認をしたときは、消滅します。

　公益的要素がある上記四つの場合の内、
　　禁期婚については、後記のような取消権消滅の定め(§746)、
　　不適齢婚についても後記のような同消滅と追認の定め(§745)があります。

　婚姻取消請求は、認められている期間内に提起すれば、その期間内に手続きが完了しなくともよいとされています。
　婚姻取消しの効力についてこちらを、取消しに伴う対処事項、取消しの手続き等についてこちらをご覧下さい。

　なお、禁期私見をご覧下さい。

　　　　　殺生？744かも、でも、捨て置けぬ、

　　
　　当事者・親族 (親等不問)・検察官(から)

　　　　(家裁に取消) 請求あれば(婚姻は) ナシとする744。

　　　　　検察官(は)、当事者一方死亡後は、

　　　　　死後の取消請求なしよ744 。

　　　　重・禁期 (婚については)、配(偶者)、前配(偶者)も (取消) 請求可。

　　　　「シとす」は、４４を「四十四」としての読み

　　　　騙したり、脅したりして人の身を

　　　　　　　弄ぶかの婚姻をなすな747、バカ者、取消しあるぞ。

　　
　　　　詐欺判わかり強迫逃のがれて三月みつきの内に

　　　　　　　取消し求めて、やまるのに806の2、

　　　　　　　三月経過か（自らする）追認で (取消) 請求できんこととなる。

　　　　　　806条の2は、縁組時、配偶者が詐欺・強迫により同意した場合の取消しに関する規定

婚姻取消し

　婚姻の届出について、民法740条は、
　「婚姻の届出は、
　　　その婚姻が第七百三十一条から第七百三十七条まで及び
　　　　　　　　前条第二項の規定その他の法令の規定に違反しないことを認めた後でなければ、
　　受理することができない。」
　として、731条から736条までに定められた婚姻障碍 (不適齢(731)、重婚(732)、禁期(733)、近親婚 (734から736))
の無いことのほか、
　　　　　未成年者の婚姻に父母の同意(737条)が有ること、
　　　　　証人の要件(739条2項)が具わっていること
　　　　　その他法令の定めに違反していないか、
　　　を確かめた後でなければ、婚姻届けを受理できない旨を定めます。

　なお、2021年2月9日　嫡出推定・再婚禁止期間関係の重要な報道がありました。こちらをご覧下さい。
　　法改正が行われれば、再婚禁止期間の規定は廃止され、したがって、婚姻障碍・婚姻取消しも、禁期婚によるも
　のは、なくなります。

　さらに、744条1項本文は、
　　「第七百三十一条から第七百三十六条までの規定に違反した婚姻は、
　　　各当事者、その親族又は検察官から、その取消しを家庭裁判所に請求することができる。」
　として、上記四つの障碍事由をクリアしない婚姻については、婚姻取消し請求が待つ旨を定めます。

　つまり、婚姻の取消しは、後記の調停によるか「合意に相当する審判」による場合以外は、
　　必ず訴えによらなければなりません。
　　その判決の確定を踏まえ取消権者から戸籍上の届出をすることになります(戸籍法75条、63条)。

　取消原因となるものして、この他に詐欺・強迫による婚姻(§747)があり、
　743条は、
　「婚姻は、744条から747条までの規定によらなければ、取り消すことができない。」
　としています(§745、§746は取消権消滅等の規定です)ので、
　　婚姻取消請求は、婚姻障碍と詐欺・強迫を理由とする限定された場合にのみ許されます。
　　父母の同意のない未成年婚は、あとから婚姻取消対象とすることができません。
　　　父母の同意は、婚姻要件なのですが、婚姻取消しをもたらす婚姻障碍ではありません。

　婚姻取消しの効力については、
　　　取消しに伴う利益返還　
　　　〔：婚姻に取消原因のあることを知っていた当事者は、得た利益の全部、
　　　　　　　　　　　　　　　　　　知らなかったときは　 現存利益の限度で返還します〕
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 (知っていたときは更に)損害賠償の規定(民法748条)　　がある他は、
　離婚規定(民法728Ⅰ、766～769　790 Ⅰ、819Ⅱ、Ⅲ、Ⅴ、Ⅵ)が準用されます(民法749条)。
　　　離婚規定の準用によって婚姻取消しに伴うこととなる出来事を列挙すると、
　　　　復氏・婚氏続称(§767)、親権者指定(§819)、子の監護者・監護費用等(§766)、財産分与(§768)、
　　　　祭祀承継(§769)、姻族関係終了(§728)、離婚後に出生した子の氏(§790Ⅰ)となります。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　各事項につき下線クリックでご確認下さい。

　婚姻取消請求は、人事訴訟手続法2条1号事件ですが、家事事件手続法244条、257条(調停前置主義の原則)により、
　　　　まず調停に付され、
　　　　次いで、家事事件手続法272条3項により訴訟へ、と離婚同様の手続きとなります。
　　　　　但し、調停において、当事者間に合意が成立し、裁判所により相当と認められると、同法277条により、
　　　　合意に相当する審判がなされて終えることもできます。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(→ 家族法関係事件の手続のあらまし)
婚姻取消しの効力については次項もご覧下さい。家裁での手続きについてはこちらをご覧下さい。

　　　　　　親権は以降819どちらか親権〔真剣〕俳句819、

　　　子が「名くれ」790（子の氏）、姓婿せいむこ769舐む苦 769の難問は768、

　　　　　　　　　　　　　祭祀承継、財産分与、　婚（姻）取消しに準用と、

　　　　　　　　　　　　　　準用多岐にわたる故 なしくずし749？にも、解決すべし。

　　　　　　　　

名務「して」は、７の西語「シエテ」、伊語「セッテ」から　(それぞれの条句の元句については、「離婚の効果」をご覧下さい。)

婚姻取消しの効力
　婚姻取消しによる効果を、一般法律行為の取消し(民法121条)同様に遡及効のあるものとすると、嫡出子が非嫡出子
となる等の不都合や法律関係の煩雑・困難な事態が生じます。
　そこで、民法748条1項は、
　　「婚姻の取消しは、将来に向かってのみその効力を生ずる。」
と定め、婚姻の取消効は、一般の取消しとは異なり「将来に向かってのみ」生じることを明示しました(民法748条1項)。

　その結果、取り消された当該婚姻は、その時までは有効であったことになるので、
　　日常家事債務の連帯や子の嫡出身分もその侭維持されることになります。

　その上で、婚姻の取消しには、離婚規定(民法728Ⅰ、766～769　790Ⅰ、819Ⅱ、Ⅲ、Ⅴ、Ⅵ)が準用され(749条)、
　　これにより婚姻解消後の事後処理が行われます。

　749条による離婚規定の準用により、婚姻取消しに伴って処理されるべき事を列挙すると、
　　
　　　　復氏・婚氏続称(§767)、
　　　　親権者指定(§819)、
　　　　子の監護者・監護費用等(§766)、
　　　　財産分与(§768)、
　　　　祭祀承継(§769)、
　　　　姻族関係終了(§728)、
　　　　離婚後に出生した子の氏(§790Ⅰ)

　　となります。下線クリックでご確認下さい。

　そして、これらとは別に、その婚姻により双方間に生じた財産の得喪関係については、
　これをそのまま維持するのは妥当でないため、不当利得の原則(民法703条、704条)に準じて、
　婚姻によって取得した財産は、婚姻時、婚姻取消しの原因があることを
　　　①　知らなかった(善意の)当事者には、現に利益を受けている限度において返還させ(748条2項)、
　　　②　知っていた(悪意の)当事者には、 得た利益の全部を返還させ、合わせて
　　　　　相手方善意のときは、相手方の被った損害の賠償もすべきであると定められています(748条3項)。　　

　　　　　　　　　　遡及はナシや 748、
　　
　　　日常家事債(務の)連帯(責任)や (子の)嫡出身分もその侭ままに

　　　　　　　　　　　　　　　済む故、案外、なよやか748や。

　　　　　　　　利得 があれば、猶(なお)残(ざん)703利 (現存利益)返還すべきも、
　　　　　　

　(取消原因あることにつき)悪意なら、全利(益)返還すべき上、

　　　　　　　　　　　　　猶(なお)余(よ)704善意の相手には損害賠償すべき也。

重婚
　重婚は、婚姻中の者が重ねて婚姻することを言います。
　　既婚者が、配偶者でない者と婚姻届けをすることなく二重の夫婦生活をすることは、重婚にはあたりません。
　　婚姻届という社会的承認を二重に受けた場合を言いますから、
　　　戸籍事務の審査(民法740条、戸籍法27条の2、27条の3、但し、戸籍官吏に実質的審査権はなく形式審査に止まります)
　　　　をすり抜ける困難に照し、故意にする重婚は希にしか起こらないことです。

　従って、故意による重婚であれば、「終生的互敬貞操結合」という婚姻の本質に真っ向から背くことで、
　　　刑法上の犯罪　(刑法184条)となります(後婚の相手方も同様に罰せられます)。

　しかし、民事的には、故意・過失、善意・悪意の別を問わず、
　　　結果として重婚となった場合、いずれもその外形上普通に営まれた社会生活の事実は重んじる必要があります。
　なので、
　　重婚に対しては、無効ではなく、取消可能な婚姻として臨み、その(取消しの)効力を遡及させず(§748Ⅰ)に対処する
　　ことになります(婚姻取消しの効力についてこちらもご覧下さい)。

　重婚の取消しは、近親婚等他の婚姻障碍事由と共に、公益的見地からの取消しとなるので、当事者、親族の他、
　検察官にも取消権が認められています。

　従来、重婚の例としては、
　　　失踪宣告によって配偶者が死亡したとみなされ(民法31条)て、再婚したが、
　　　その後生還による失踪宣告の取消し(民法32条)があったため、重婚となってしまった場合
　　が取り上げられてきました。
　　しかし、この場合は、
　　　「その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意でした行為の効力に影響を及ぼさない。」
　　とする民法32条によって後婚が存続を許されます。
　　したがって、失踪宣告を受けた者が、それにも拘わらず生きているとは
　　　知らずに、善意で再婚した、失踪者の配偶者については、論理的に前婚は復活しないとせざるを得ません。
　　　知っていながら再婚した、つまり悪意であれば、勿論重婚による婚姻取消しで対処すべきです。
　　　　その場合は前婚が復活します。
　　　　(後婚が悪意によるならば、勿論、前婚についても離婚原因ありとなって、離婚の結果を見る可能性が大となります。)

　重婚は、上記のとおり当事者、その配偶者、親族、検察官等から取消請求ができます。
　しかし、重婚での後婚が離婚によって解消した後の取消請求は、(原則として)できないとする判例があります。

　婚姻による配偶者が存在するのに、他の者といわゆる内縁の夫婦生活をすることを重婚「的」内縁と言います。
　これをした者は、配偶者に対する貞操義務違反、同居・協力・扶助義務違反となり、また、
　その違反者と共に夫婦生活をする内縁者も、配偶者に対する不法行為責任を問われることになります。

　しかし、重婚的内縁である場合も、その配偶者との婚姻関係が事実上破綻して形骸化している場合は、
　これらの責任を問われる余地はありません。
　この場合は、むしろ、内縁者の権利保護の方に注目しなければならないこととなります。

　破綻婚当事者が他の異性と内縁で暮らした後に亡くなった場合の、遺された内縁者の遺族年金の受給権に関して、
　　配偶者からの遺族年金の受給請求を退けた判例 (最判58・4・14)
　　この判決は、その理由を
　　「配偶者の概念は、必ずしも民法上の配偶者の概念と同一のものとみなければならないものではなく、
　　戸籍上届出のある配偶者であっても、その婚姻関係が実態を失って形骸化し、かつ、その状態が固定化して
　　近い将来解消される見込みのないとき、即ち、事実上の離婚状態にある場合には、もはや右遺族給付を受ける
　　べき配偶者に該当しない」
　　と述べています。

　そして、上記のような重婚的内縁ではありませんが、
　　内縁者からの、遺族年金の受給請求を認めた判例(最判平19・3・8、これは近親婚の事例でもありました　→判文)、
　　内夫の死亡退職金の受給請求を認めた判例(最判55・11・27、これは支給規程上の「配偶者」に内縁も含まれていた事例)
　等があります。

　　内縁者の相続についてこちらもご覧下さい。

　　　人生航路難航時752、同居・協力・扶助により乗り切る妹背いもせの仲ならば、
　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　並に732夫婦の生活を二つは出来ぬ、重婚禁止。

近親婚
　民法734条は、
　　「直系血族又は三親等内の傍系血族の間では、婚姻をすることができない。
　　　　ただし、養子と養方の傍系血族との間では、この限りでない。
　　　２　第八百十七条の九の規定により親族関係が終了した後も、前項と同様とする。」
として、所謂近親婚(直血三傍血婚)を禁止しています。
しかし、例外として許される「養子と養方傍系血族」の婚姻としては、いわゆる婿養子があります。
　　　　とすれば、その対置としての「嫁養子」もあり得る訳です。

　同条2項に置かれた817条の9は、特別養子縁組による実方親族との親族関係終了の規定で、つまり、
　734条2項は、特別養子縁組成立後も、実方近親との婚姻の禁止が維持される旨の定めです。

　この他、734条の法意の延長として、
　直系姻族間(735条)(直姻婚)、養親子間又は養尊・養卑(配偶者を含む)間(736条)(養尊養卑婚) の各禁婚規定があります。

　ここでは、これらをまとめて、近親婚と呼ぶこととします。

　734条の直血三傍血婚の禁止については、反倫理性と優生学的理由が規制根拠とされます。
　しかし、同条2項の特別養子については、
　　戸籍記載の工夫により一般には実方親族関係が判明し難いのに、禁婚が親族関係終了(817条の9)後も続くこと
　　によって、同婚姻禁止は、主として優生学上の理由によるものであることが窺えます。

　他方、血縁ではない直姻婚と養尊養卑婚の禁止は、それぞれ、
　　姻族関係・縁組関係が終了した後も禁止されることで明らかな様に、反倫理性のみを規制の根拠としています。

　傍系血族間の婚姻は、三親等内が禁止となりますから、伯父伯母・甥姪間は禁じられますが、
　　　　　　　　　　　四親等である従兄弟・従姉妹間は婚姻することができます。

　姻族間は、直系間での婚姻(直姻婚)が禁じられますが、傍系間なら婚姻(傍姻婚)できますから、
　　昔よく見られた、妻が亡くなり妻の姉妹から後妻に入る「順縁婚」、
　　　　　　　　　　夫が亡くなりその兄弟が代わりに夫となる「逆縁婚」も可能です。
　　順・逆は、男系血統主義の表現で、「家」制度を思わせ、今は相応しくないですが、法的には問題ありません。

　養子は、養親の嫡出子(§809)となり、血族同様の親族(§727)ですから、
　　養親等の養方直系血族との禁婚(734条)、養方直系姻族との禁婚(735条)は、
　　　それ自体、特に法条を設ける必要はないのですが、
　　　離縁による親族関係の終了(§729)があるので、736条を置いて、離縁後も禁じる定めとしています。

　上記の様な規制対象である三親等傍系血族婚についてですが、
　前記遺族年金の受給を認めた判例(最判平19・3・8)は、同禁婚関係について、判文で下記の様に述べています。

○ 厚生年金保険の被保険者であった叔父と内縁関係にあった姪が
　　厚生年金保険法に基づき遺族厚生年金の支給を受けることのできる配偶者に当たるとされた事例(最判平19・3・8)

　この判決は、その理由として

「厚生年金保険の被保険者であった叔父と姪との内縁関係が、叔父と先妻との子の養育を主たる動機として形成され、
当初から反倫理的、反社会的な側面を有していたものとはいい難く、親戚間では抵抗感なく承認され、地域社会等に
おいても公然と受容れられ、叔父の死亡まで約42年間にわたり円満かつ安定的に継続したなど判示の事情の下では、
近親者間における婚姻を禁止すべき公益的要請よりも遺族の生活の安定と福祉の向上に寄与するという厚生年金保険
法の目的を優先させるべき特段の事情が認められ、上記姪は同法に基づき遺族厚生年金の支給を受けることのできる
配偶者に当たる。」

　と述べています。

以下は、民法734条～736条、近親間の婚姻禁止の条句です。

　
　　　　　直(系)血(族)間、三(親等)傍(系)血(族)間、禁婚間、

　　　　　　　　　婚姻なんぞしたならば、名指し734 非難の的なるも、

　　　　　　　　養方の姉妹あねいもと〔兄弟あにおとと〕なら他家なみよ734

　　　　　　　　　　　　　　　　　　婚姻ありても苦しゅうない。

　　　　　　　特別養子、排血の苦817の9 親族終えても同禁婚。

　　　　子の婚で一度ひとたび舅姑となった身ならば、

　　　　　　子夫婦が離婚の後迄、嫁よめ婿むこの

　　　　　　　　　　　親にも准なぞう735間柄、直(系)姻(族)間は

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　婚ならじ。

　　　　　姻族関係終了の意思をば表示し728、　或は又

　　　　　　　特別養子、

　　　　　　　　実姻(族)と親族終了した817の9とき（実親が再婚した相手）も、

　　　　　　　　　　　　　同じく直姻（族間）婚ならじ。

　　　　　　離婚・(或いは)姻(族)終(了) 表示後も、

　　　　　　　　　　　特別養子、実姻(族)と親族終了した817の9ときも、

　　　　　　　　　　親准なぞう735間柄故ゆえ

　　　　　　　　 離散後735も直(系)姻(族)間は婚ならじ。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　「７」を形の類似から「り」と読む

　　　　養親(又はその直系尊属)、

　　　　　養子(又はその配偶者、養子の直系卑属又はその配偶者)と、

　　　　　　　　　　　離縁後に、婚姻なさるは736禁忌也。

　　　　　養親子、離縁したなら何なさろう736と

　　　　　　　　　　　お構いなしは、浅慮也、

　　　　　　　　養子、並びにその直卑、又、それぞれの連合いも、

　　　　　　　　　　　　　（いずれも）養(縁)直(系)尊とは禁婚間。

未成年者の婚姻
　未成年者の婚姻は、男18歳、女16歳という婚姻適齢(§731)に達した後であっても、父母の同意を要します(737条1項)。
しかし、この要同意原則とその例外がやや微妙に絡み合い、多少気抜けする結果が待つことになります。
つまり、未成年の人が結婚するには、民法737条1項により両親の同意を要しますが、
　　　同条2項は、一方が不同意であっても、「他の一方の同意だけで足りる」と、例外を置いて緩和しています。
　　　父母の一方が「知れないとき」、「死亡したとき」、又は「その意思を表示することができないとき」も同様
とされます。

　そして、民法740条は、
　　この737条を含む婚姻の諸要件や証人要件、その他法令の定めに違反しないことを認めた後でなければ
　　婚姻届けを受理することができない、
　としています。
　ですから、ここまでは、他の要件違反と同扱いで、役所の戸籍係での不受理扱いに直面する訳です。

　しかし、この後、民法744条は、
　　　不適齢、重婚、禁期、近親婚　四つの婚姻要件をクリアしない婚姻については、婚姻取消請求
　ができる旨を定めますが、ここには親の同意に関する737条は含まれていないのです。
　しかも、743条は、
　　「婚姻は744条から747条までの規定によらなければ、取り消すことができない。」
　としていますが、この744条から747条までの4箇条にも親の同意の関係する規定は存在しません。
　因みに4箇条とは次のとおりです。

　　744条:不適法な婚姻の取消し
　　745条:不適齢者の婚姻の取消し
　　746条:再婚禁止期間内にした婚姻の取消し
　　747条:詐欺又は強迫による婚姻の取消し

　したがって、戸籍係が未成年者の婚姻届けに父母の同意の記載がないことを見落として受理してしまうと、
　父母の同意のない未成年婚は、あとからは婚姻取消しの対象とならない、ということになります。
　未成年婚に要する父母の同意は、婚姻要件なのですが、婚姻取消しをもたらす婚姻障碍ではありません。

　大上段に振りかぶった原則が尻すぼみになるような、何か腑に落ちないものが残りますね。
　なお、不適齢婚による取消権の消滅についてはこちらを、婚姻取消しの効力についてはこちらをご覧下さい。
　また、上記のことは、平成30年の民法改正により以下のように大きく変わります。

　平成30年6月20日に成年年齢・婚姻年齢に関する民法改正法が公布され、令和4(2022)年4月1日から施行されます。
　これにより、約140年間続いた20歳成人の成年年齢制度が、18歳を成人とすることに大きく変わります(民法4条)。
　又、戦後昭和22年に、それ迄より男女で各1歳引き上げられて、男18歳、女16歳とされて以来、70年以上続いた
　婚姻年齢も、男女共成年年齢と同じ18歳 (731条「婚姻は、十八歳にならなければ、することができない。」)となります。

　平成30年の民法改正により、未成年者の婚姻の可能性が消滅します。したがって、
　　未成年者の婚姻による成年擬制はなくなり(民法753条は削除)、
　　未成年者の婚姻に伴う「父母の同意」も想定され得ない、無用のものとなります(民法737条は削除)。

　この父母の同意を要するとする制度は、
　　　　　戦前は、男性30歳、女性は25歳になるまでその家の戸主と父母の同意が必要とされていました。
　それが、戦後、原則として未成年者については、父母の同意を必要とし、
　　　　　　但し、父母の一方が不同意である場合、他方の同意で足りるとの例外を置き、
　　また、　この要同意の定めに違反する婚姻届けは役所の戸籍係から受理を拒まれる旨を定め、
　　しかし、誤って受理されると、他の婚姻要件違反の場合とは異なり、婚姻取消しにはならない
　等、経過自体は婚姻の自由を重んじ、同意権が後退する流れにあったものの、規制がやや曖昧で怪訝なものでした。
　それが、この度の改正により、
　婚姻に対する父母の同意規制が、成年擬制と共に撤廃されて、「成年・婚姻、あい共に 男女一律18歳」、
　そして、年齢的な規制として残るのは不適齢婚による婚姻障碍だけというスッキリした形になりました。

　こうして、憲法24条が
　　「両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有する」
　と明示する婚姻における自由と平等がさらに一歩前進することとなります。

　なお、若年層を悪環境から保護するためとして、飲酒、喫煙、公営ギャンブル等の禁止年齢は20歳までが維持され、
　又、他人様の子に親権を行使する養親の責任の重さに照らし、養親の資格年齢についても20歳が維持されます。

　令和4年(2022年)4月1日からは無効となる条句です。

　　未成年、親が同意をせぬ婚(姻)は、御法度だからしなさんな737

　　　然れども、片親同意するのなら、

　　　　　無駄な不同意、しなさんな737、片親同意で足りる也。

　　　　　御法度の届けの受理で難所740あり(受理を拒まれる)、

　　　　　　されど、難所740 をすり抜けりゃ、

　　　　　　　　謎な737目こぼし、(婚姻の)取消しはなし。

不適齢婚が取消不可となる場合
　民法745条は、
　「第七百三十一条の規定に違反した婚姻は、不適齢者が適齢に達したときは、その取消しを請求することができない。

　２　不適齢者は、適齢に達した後、なお三箇月間は、その婚姻の取消しを請求することができる。
　　　　ただし、適齢に達した後に追認をしたときは、この限りでない。」
　と定めています。

　731条は婚姻年齢の規定ですから、745条によって、不適齢婚者は適齢に達した後は、婚姻を取り消すことができま
せん。
　但し、本人は、適齢に達した後も３か月間、自ら追認する場合は別として、取消請求が可能です(民法745条)。
　つまり、本人が、適齢に達する直前に、やはりその婚姻を取り消したいと考えた場合、
適齢に達すると同時に取消権が消滅したのでは間に合わないので、適齢後3か月間の猶予を置くということです。
　その間に、適齢に達した本人がその婚姻を追認すれば、取消権は消滅します。
　婚姻取消しは、この3か月の期間内に請求すればよく、その期間内に手続きが完了しなくともよいとされています。

　　　　　歳の足りない小さい731婚（は）、

　　　　　　　　　　　　　　適齢に達せし後745 には取り消せぬ。

　　　　　　　歳の足りない本人は

　　　　　　　　　達 せし後 745にも三月間みつきかん、（自らする）

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　追認なくば取消し可。

禁期婚が取消不可となる場合
　ところで、民法733条は、前述のとおりその1項で、離婚した女性の離婚後100日までの再婚を禁じますが、
　その2項は「前項の規定は、次に掲げる場合には、適用しない。」として、

　　「一　女が前婚の解消又は取消しの時に懐胎していなかった場合

を挙げます。つまり、再婚禁止は、離婚する時点で妊娠していない場合 と、
　　　　　　　　　　　　　　　　妊娠していても離婚後百日経たない内に出産していた場合は、★
　　　　　　　　　　再婚禁止期間内でも、解禁となります(§733Ⅱ)。

　　　　　　　　　　　　　★これらの事実については、それを証明する医師の証明書の提出が必要です(平成28年6月3日法務省通達)。

　そのため、禁期婚は、離婚時に妊娠していたのに、そして、離婚後百日以内にその児を産んでいない侭に、
　　　　　　　　　　再婚に踏み切った場合に限られることとなります。

　　　　　　　　　　　　　　
　この場合、離婚後百日目の日より何日早く、手前で再婚したかにより、
　　　　　　その日数分が(離婚後三百日目から手前にその日数の期間)、(前婚・後婚の)両夫の推定の重なる期間となります。

　そうして、離婚後百日が経過したものは、とにもかくにも禁止期間を過ぎて、後は、
　　産まれるであろう児について(右の推定重複期間中の出産であれば)、父を定める訴え(773条)によって推定の重複を解消すれ
　　ば足ります。なので、むしろ、婚姻事実が重んじられて、禁止期間経過後は、婚姻取消しはできなくなります。
　　又、後記の法務省通達(平成19・5・7)により、期間的には推定が重複する場合でも、医師の証明により「重複」が
　　回避できるケースがあります。

　　前婚了後の三百(日)内、後婚(こうこん)成って二百(日)超(ご)え、

　　　　　　　その出産は、(前後)両婚で婚中懐(推定) 故、(両夫父可能(かの))、
　　　　　　　　　　　　父　難(なん)知産(ちざん)773、「父を定める訴え」で、家裁が子の父定む也。

　　又、妊娠中であった児が、離婚後 百日経過前に産まれれば、その産子は前婚子と推定すべきことが明白なので、
　　右の百日経過を待つことなく、その時点から、この場合も婚姻は取消しできないこととなります(§746)。

(前婚離婚時に妊娠していたのに再婚に踏み切り、禁止期間内に婚姻届けが誤って受理された§733違反の)

　　　　禁期再婚、妊胎が、前婚了後の百日を

　　　　　　　(出)産なく経過

(し、生じ得る父性推定の重複を解決☆すれば良いだけなので、その婚姻は取り消せないこととする)、

　　　　　或あるは又、(離婚時に妊娠していた子を百日内で産んで)

　　　　　　　　　経過する前　(に出)産あれば、
　　　　　　　　(産子は、前婚子と推定すべきこと明白なので、父難知リスクは解消し、

　　　　　出産したその日から)禁婚せしむ746意味なき(故)に、

　　　　　　　　　　　　　　　その再婚は 取り消せぬ。

説明部分を取り払うと次の様になります。
結局、禁期婚或はその取消しという事態は、離婚後百日間で、父難知のリスクが現在する間だけに、起こ得ることになります。

　　　禁期再婚、妊胎が、前婚了後の百日を、

　　　(出)産なく経過、或は又、経過する前(に出)産あれば、

　　　　　　　　　　禁婚せしむ746意味なきに、

　　　　　　　　　　　　　　　その再婚は、取り消せぬ。

☆平成19年5月7日の法務省通達により、再婚後に生まれた子の出生届について、
前婚の離婚後300日以内に生まれた子であっても、医師の「懐胎時期に関する証明書」が添付され、
その証明書の記載から、
　推定される懐胎の時期の最も早い日が離婚日より後の日である
と認められる場合には、離婚後に懐胎したと認められ、民法772条の推定が及ばないものとして、
母の嫡出でない子又は後婚の夫を父とする嫡出子出生届 出が可能となりました。

　

　　　　　　　　　

嫡出否認の訴え(774条)
　　　　　　　　(　2021年2月9日　嫡出推定・再婚禁止期間の関係の重要な報道がありました。こちらをご覧下さい。)

　　婚姻中の夫婦間の子は、嫡出子としての出生届をします。
　　届出人が婚姻中であれば、民法772条の「嫡出推定」により当然夫婦間の子、「嫡出子」として、受理されます。

　したがって、法によって夫婦の嫡出子としての推定を受ける子について、
　　　夫からその子が嫡出子であることを否認するためには、法の認めた方法「嫡出否認の訴え」による他はなく、
　　　それ以外には後述の例外的な事情のある場合に認められる親子関係不存在確認の訴えが残されているだけです。

　この嫡出を推定される期間中に、妻が他男との間で儲けた子について、
　　　夫に、推定を覆すべく認められた唯一の手段が、嫡出否認の訴えです(民法774条～778条、人訴§2②)。

　これは夫が子の出生を知ってから一年以内(777条)に、
　　　　夫からのみ提起できる訴え(774条)で、
　　　　当該の子若しくはその母親を被告として訴えることになります。

　母親がいない場合は、家裁が選任した特別代理人を被告とします(775条)。

　これらの条件を満たさない訴えは後掲判例の場合のように厳格に退けられます。

　なお、嫡出否認の訴えを提起した場合であっても、
　　　　　その対象となる子については、出生届けをしなければなりません(戸籍法53条)(→出生届)。

　また、夫が死亡した場合について、人事訴訟法41条は、
　「夫が子の出生前に死亡したとき又は
　民法第七百七十七条に定める期間内に嫡出否認の訴えを提起しないで死亡したときは、
　　その子のために相続権を害される者その他夫の三親等内の血族は、嫡出否認の訴えを提起することができる。
　　この場合においては、夫の死亡の日から一年以内にその訴えを提起しなければならない。」
とし、同条2項は、
　「夫が嫡出否認の訴えを提起した後に死亡した場合には、
　前項の規定により嫡出否認の訴えを提起することができる者は、
　夫の死亡の日から六月以内に訴訟手続を受け継ぐことができる。
　　この場合においては、民事訴訟法第百二十四条第一項後段(相続人等の受継申立権者による受継)の規定は、適用しない。」
と定めます。

　なお、妻(母)、子からの否認について、こちらもご覧下さい。

　この「訴え」の裁判所での手続きは、人事訴訟法2条2号事件として、家裁の管轄となり、
　「家族法関係事件手続きのあらまし」に述べましたように、調停→合意に相当する審判(家事事件手続法277条)→訴訟、
　の順を踏むことになります。

　なので、実際に争訟となることは左程多くないと言われます。
　そうしますと、調停当事者間に合意が成立し、審判官が合意を相当であると判断すると、
　「合意に相当する審判」がなされ、これに対する異議申立てもなく、確定すると判決と同じ効力を持ちます。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(家事事件手続法281条)

家事事件手続法の277条を転載します。

第二百七十七条　人事に関する訴え（離婚及び離縁の訴えを除く。）を提起することができる事項についての家事調停の手続において、次の
各号に掲げる要件のいずれにも該当する場合には、家庭裁判所は、必要な事実を調査した上、第一号の合意を正当と認めるときは、当該
合意に相当する審判（以下「合意に相当する審判」という。）をすることができる。ただし、当該事項に係る身分関係の当事者の一方が死亡
した後は、この限りでない。

一　当事者間に申立ての趣旨のとおりの審判を受けることについて合意が成立していること。

二　当事者の双方が申立てに係る無効若しくは取消しの原因又は身分関係の形成若しくは存否の原因について争わないこと。

２　前項第一号の合意は、第二百五十八条第一項において準用する第五十四条第一項及び第二百七十条第一項に規定する方法によっ
ては、成立させることができない。

３　第一項の家事調停の手続が調停委員会で行われている場合において、合意に相当する審判をするときは、家庭裁判所は、その調停
委員会を組織する家事調停委員の意見を聴かなければならない。

４　第二百七十二条第一項から第三項までの規定は、家庭裁判所が第一項第一号の規定による合意を正当と認めない場合について準
用する。

　ですから、この形によれば、嫡出否認の出訴権者が夫だけに限られる等、嫡出否認に課せられた厳格な制約の中でも、
　夫、妻、子の三者間における合意の成立によって妻、子側の希望する解決に至ることがあり得ます。

　　　(妻を)寝取られしコキユ結果の婚中懐772（の）、

　　　　　　　　　「この子の身、我が血なし774」と(言っ)て、

　　　　　　　　　　　夫から(のみ) 嫡出否認 (の訴え)ができる也。

　　　　

　　「嫡出」のウチの子「父誤(ちちご) 775、我が血なし774」、

　　　　嫡出否認の訴えは、その子か、親権持つ母を、

　　　　　　　被告としてのみできる也。

　　（親権を行う）母（が）いなければ、裁判所 選任による特(別）代(理）人。

嫡出否認の出訴期間
　民法777条は、
　　「嫡出否認の訴えは、夫が子の出生を知った時から一年以内に提起しなければならない。」

　と定めます。夫からの嫡出否認をいつまでも可能とすることは、
　　相手方となる母子の身分関係と生活を不安定ならしめ、家庭の破壊に繋がりかねませんから、
　　出訴期間は短期間に限るとの趣旨からの「一年」間限定です。
　　　しかし、知らぬ間に経過と言うのは、夫に酷ですから、
　　　夫が「子の出生を知った時から」ということになります。

　また、その「知った」については、「自分の子ではないと知った」時と解すべし、との説もありますが、
　拡大解釈は制度の趣旨を覆しかねませんので、条文通りに厳格に解するほかないと思います。

　夫が被後見人であるときの出訴期間は、後見開始審判が取り消された後、子の出生を知った時から一年となります。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(778条)
　事実状態継続を尊重して権利関係を認める時効期間ではないので、時効の完成猶予・更新(民法147条)はありません。
　しかし、中断事由に承認(民法152条1項)があるのと似て、「嫡出の承認」により嫡出否認権は失われます(民法776条)。

　776条には、
　　「夫は、子の出生後において、その嫡出であることを承認したときは、その否認権を失う。」
　とあるだけですので、
　具体的にどのような行為があれば、この「承認」になるのか、些か不明な点がありますが、
　明治時代の判例によれば、単に父親からの嫡出子出生の届出があったのみでは足りないとされ
　　　　　(但し、同届出により認知を認める判例もあることから、嫡出承認効も肯定できるとする説があります)、
　また、一般に、命名をしたり、子の養育に熱心に参加しただけでも足りないとされています。

　　　　ナナなん777んと !吾子あこ筈ない子を、妻が産み、

　　　　　　　　　　(知って) 一年経てば、否認さえ、

　　　　　　　　　　　　　　　　許されぬのか、(身分関係) 安定のため。

　　　　　　　　但し、「筈ない子」、夫が長期海外(出張)で、みな 777　がそう言う(出)産ならば、

　　　　　　　　　　　　　　(親子関係)不存在確認訴えできる也。

　　　

　　　　婚中懐 （胎により）妻の産みにし児に「父も776お前を我が子と認めるぞ」

　　　　　　　（嫡出の）承認すれば、その時に、（嫡出否認の）権利失い、以後、否認不可。

　　　　　　　　　　　　　　　出生届や愛育は、子の(嫡出)承認とはならぬ也。

嫡出否認方途の厳格限定　(判例)
　　夫と妻との婚姻関係が終了してその家庭が崩壊しているとの事情が存在することの一事をもって、
　　　　　　　　夫が、民法772条により嫡出の推定を受ける子に対して、
　　　　　親子関係不存在確認の訴えを提起することは許されないとした判例(最判平7・10・25)

　この判決は、
　　原審が
　　　　「民法上嫡出の推定を受ける子に対し、父がその嫡出性を否定するためには、
　　　　　　同法の規定にのっとり嫡出否認の訴えによることを原則とするが、
　　　　嫡出推定及び嫡出否認の制度の基盤である家族共同体の実体が既に失われ、身分関係の安定も有名無実となっ
　　　　た場合には、
　　　　　同法777条所定の期間が経過した後においても、
　　　　　父は、父子間の自然的血縁関係の存在に疑問を抱くべき事実を知った後相当の期間内であれば、
　　　　　例外的に親子関係不存在確認の訴えを提起することができるものと解するのが相当である。」
　　として、父親から嫡出否認の出訴期間徒過後に提起された親子関係不存在確認の訴えを適法としたのに対し、
　　上記のように判示して同訴えを不適法とし、原審を破棄しました。その理由として
　　　「民法772条により嫡出の推定を受ける子につき夫がその嫡出であることを否認するためには、専ら嫡出否認の
　　　　訴えによるべきものとし、かつ、右訴えにつき一年の出訴期間を定めたことは、
　　　　　　身分関係の法的安定を保持する上から十分な合理性を有するものということができる。
　　　　そして、夫と妻との婚姻関係が終了してその家庭が崩壊しているとの事情があっても、
　　　　　　子の身分関係の法的安定を保持する必要が当然になくなるものではないから、
　　　　右の事情が存在することの一事をもって、嫡出否認の訴えを提起し得る期間の経過後に、
　　　　親子関係不存在確認の訴えをもって夫と子との間の父子関係の存否を争うことはできないものと解するのが
　　　　相当である。」
　　と判示しています。

　妻が婚姻中に懐胎した嫡出推定の及ぶ子について、その子の側から、嫡出認の訴えの出訴期間を徒過した後に、
　親子関係不存在確認の訴えをもって親子関係の存否を争うことは、ＤＮＡ鑑定により子が夫の子でないことが科学的
　に明白であっても、できないとする判例があります。

○ 夫と民法７７２条により嫡出の推定を受ける子との間に生物学上の父子関係が認められないことが科学的証拠によ
り明らかであり、かつ、夫と妻が既に離婚して別居し、子が親権者である妻の下で監護されているという事情があって
も、嫡出であることを否認するためには、夫からの嫡出否認の訴えによるべきであるから、子の立場から親子関係不存
在確認の訴えをもって父子関係の存否を争うことはできない旨判示した判例(最判平26・7・17)

　この判決は、その理由として、
　「民法772条により嫡出の推定を受ける子につき
　　その嫡出であることを否認するためには、夫からの嫡出否認の訴えによるべきものとし、かつ、
　　同訴えにつき１年の出訴期間を定めたことは、
　　身分関係の法的安定を保持する上から合理性を有するものということができる
　　　（最判昭５５年３月２７日、最判平１２年３月１４日参照）。

　　そして、夫と子との間に生物学上の父子関係が認められないことが科学的証拠により明らかであり、かつ、
　　夫と妻が既に離婚して別居し、子が親権者である妻の下で監護されているという事情があっても、
　　子の身分関係の法的安定を保持する必要が当然になくなるものではないから、
　　上記の事情が存在するからといって、同条による嫡出の推定が及ばなくなるものとはいえず、
　　親子関係不存在確認の訴えをもって当該父子関係の存否を争うことはできないものと解するのが相当である。

　　このように解すると、法律上の父子関係が生物学上の父子関係と一致しない場合が生ずることになるが、
　　同条及び774条から778条までの規定はこのような不一致が生ずることをも容認しているものと解される。

　　もっとも、民法772条２項所定の期間内に妻が出産した子について、
　　　妻がその子を懐胎すべき時期に、既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ、又は
　　　遠隔地に居住して、夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情が存在する場合に
　　　は、上記子は実質的には同条の推定を受けない嫡出子に当たるということができるから、同法774条以下の規定
　　　にかかわらず、親子関係不存在確認の訴えをもって夫と上記子との間の父子関係の存否を争うことができる
　　と解するのが相当である（最判昭４４年５月２９日、最判平１０年８月３１日、前掲最高裁平成１２年３月１４日参照）。
　　しかしながら、本件においては、甲が被上告人を懐胎した時期に上記のような事情があったとは認められず、
　　他に本件訴えの適法性を肯定すべき事情も認められない。」
と判示しました。

母子からの嫡出否認(私見)
　　上記の判例或いは学説によって、嫡出否認の訴えが父親にだけ許され、出訴期間も限られる理由として説かれて
　いるのは、「子の身分関係の法的安定性」がその最大のものです。
　しかし、嫡出推定は単に父性を推定するだけでなく、嫡性の推定をも伴うことを考えると、これは果たして文面
　通り受け取れるものか疑問が浮かびます。

　父性を否認するだけならそんなに厳格に拒絶せず、子の為に真の親子関係を確定することの方が長い目で子の福祉
　に叶うことは明らかなように思います。
　 児童の権利条約第7条には
　　「児童は、出生の時から氏名を有する権利及び国籍を取得する権利を有するものとし、また、
　　　　　　　できる限りその父母を知りかつその父母によって養育される権利を有する。」
　　とあります。自らのルーツを知ることは、自身のアイデンティティを確立する上で必須のことで、正に基本的
　人権に属する事柄です。

　その他に、夫の名誉を尊重して、他から妻の姦通を指摘させない趣旨であるとも言われますが、
　そこにはやはり、旧来の嫡性を守りたい意識が垣間見え、戦前から社会の底流に牢固として流れる「家」とか「家
　柄」の意識と、これに基づく「家名を傷つけない」或は「跡継ぎを得たい」との、子の福祉とはかけ離れた意図が
　隠れているように思われます。

　772条から778条まで砦を築くように条文が並ぶ景観は、婚姻が嫡出推定と強く結びついていることを示唆し、
　　したがって、
　　父性を確実なものとすることが婚姻制度の根幹であるとは思うものの、
　　「嫡出」という家紋旗をはためかせ、頑なに男性優位の旗印を守っているようにも感じます。
　少子時代となって、児童の福祉が社会的にも第一義的な取組課題となっている現今、「嫡出推定」制の下、
　　父親だけが婚子の父性を否認できるとする判例・学説は見直しが迫られていると思いますが、如何でしょうか。

　　因みに、上記昭和55年（最判昭５５年３月２７日)、平成12年(最判平１２年３月１４日)の判例は、いずれも夫が否認する手立
　ては嫡出否認の訴えがあるのみ、とするだけで、妻や子からの否認には触れていませんし、
　昭和44年(最判昭４４年５月２９日)、平成10年(最判平１０年８月３１日)の判例も、嫡出推定を受けない子、或は推定の及ばない
　子については父親側から親子関係不存在確認の訴えによることができる旨を説いているだけです。

　民法774条には、
　　「第七七二条の場合において、夫は、子が嫡出であることを否認することができる。」
　　とだけあります。
　　懐胎を伴わない父親は、子の父親が誰か、疑えばきりがないので、それを断ち切って「終生的互敬貞操結合」の
　　相方を信じるよう嫡出推定(§772)を与え、ただ、
　　推定であるから、反証を挙げての否認(§774、§775)を許すが、それも時的制限を置かないときりがないから一年間
　　とする、というのが嫡出否認制度の趣旨であろうと思います。

　　これは、「夫」が騒ぐことについて制約を課しただけの規定であって、それはそれで母子の安静な保育環境を確
　　保する観点から不可欠なことだとは思いますが、妻や子自身がその身の立場から主張することについては、この
　　条文は触れていませんし、上記条文の砦はすべて父親に対して構えられているのです。
　　因みに、母と子の関係は、分娩と出産によって自ずから定まるのであって、「嫡出」に拘る必要はないのです。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(→母子関係)
　何故、772条の「推定」制の下、法が課す推定に対し、これを覆す資格を、子や母には認めないのでしょうか。
　嫡出推定の後に、それを覆す夫による否認規定が設けられているのは、それ以外の否認を許さない趣旨であると従
　来当然視されてきたことを、立ち止まって見直す必要はないのでしょうか。

　家族以外からの指摘ではなく、当事者自身からの求めであるのに、何故「否」なのでしょうか。
　民法774条に、この平成26年の判例が言うような妻・子の人権をかけた主張を封じる効力を担わせる事には無理
　があるのではないでしょうか。法による推定に対しては、当事者からの否認を認めるべきが当然で、それを拒む
　のは基本的人権の侵害のほかの何ものでもありません。

　　ちなみに、非嫡の子については、父親からの認知が得られない場合、「子、その直系卑属又はこれらの者の法定
　代理人」から、認知の訴えを起こして、強制認知を得る途があり(787条)、更に、父親のなした認知が事実に反する
　場合には、「子その他の利害関係人」は、認知無効の訴えを起こすこともできます(786条)。嫡出推定についても、
　認知と同様、子や母親に権利主体たるの地位を認め、当然の事理として、嫡出推定を覆す権利を与えるべきです。
　　子、母親に嫡出否認権を拒むことは男親との間に不合理な差別を設けることであり、男性優位主義の悪しき陋習
　と言うだけでなく、男女の平等と基本的人権を侵害する憲法違反であると言うほかはありません。

　2021年2月9日　この関係の重要な報道がありました。こちらをご覧下さい。引用の報道記事では嫡出否認の出訴
権者を父親に限定している点の見直しについて触れていませんが、見直す旨の他の報道もありましたので、期待した
いと思います。

　　　後記の「同氏協議に代わる母子氏」でも申しましたが、時代の進展と共に従来のバラダイムから離れ、子の福祉
　と母子中心の考え方に向かうことが求められています。

　「夫」なら　嫡出否認 (の訴え)が可なるも、

　　　　　子の母も、実父も、子供本人も、(「嫡出」(扱い) を)

　　　　　　　　　　　　　　止めるみちなし774、立つ瀬なし774？

嫡出否認の訴えを母や子にも認める法改正が行われました。
　令和4年12月16日法律第102号として公布され、令和6年4月1日から施行されます。
　嫡出否認の訴えに関する民法774条は次のようになりました。
「①　第七百七十二条の規定により子の父が定められる場合において、父又は子は、子が嫡出であることを否認することができる。
　②　前項の規定によるこの否認権は、親権を行う母、親権を行う養親又は未成年後見人が、子のために行使することができる。
　③　第一項に規定する場合において、母は、子が嫡出であることを否認することができる。ただし、その否認権の行使が子の利益を害することが明らかなときは、この限りでない。
　④　第七百七十二条第三項の規定により子の父が定められる場合において、この懐胎の時から出生の時までの間母と婚姻していた者であって、子の父以外のもの(以下「前夫」という。)は、子が嫡出であることを否認することができる。ただし、その否認権の行使が子の利益を害することが明らかなときは、この限りでない。
　⑤　前項の規定による否認権を行使し、第七百七十二条第四項の規定により読み替えられた同条第三項の規定により新たに子の父と定められた者は、第一項の規定にかかわらず、子が自らの嫡出であることを否認することができない。」

親子関係不存在確認の訴え
例えば ① 婚姻中ではあったが前記の「200日」に満たぬ出産で、嫡出の推定されない子のケース(最判昭41・2・15)
であったり、
　　　② 夫が(海外出張や出征、受刑等により)長期不在中の懐胎で嫡出推定の及ばない子のケース(最判平10・8・31)の場合、
　親子関係不存在確認の訴えが提起できます。

　この訴えは、嫡出否認の訴えが、出訴権者や出訴期間の制約から厳格に限定される関係で、
　その制約を回避する手段として選択されることがあります。この間の事情について、こちらの判例もご覧下さい。
　親子関係不存在確認の訴えには出訴権者や出訴期間の制限はありません。　
　　但し、親子関係がない旨を訴えることが権利の濫用にあたる場合は許されないとする次の判例があります。

　　　　　　家裁での調停についてこちらをご覧下さい。家裁での手続き全般についてはこちらをご覧下さい。

○ 戸籍上自己の嫡出子として記載されている者との間の実親子関係について不存在確認請求をすることが
　権利の濫用に当たらないとした原審の判断に違法があるとされた事例(最判平18・7・7)

　この判決のポイントは、次のとおりです。

一　実親子関係不存在確認訴訟は、
　　　実親子関係という基本的親族関係の存否について関係者間に紛争がある場合に対世的効力を有する判決を以て
　　画一的確定を図り、これにより実親子関係を公証する戸籍記載の正確性を確保する機能を有するものであるから
　　真実の実親子関係と戸籍の記載が異なる場合には、実親子関係が存在しないことの確認を求めることができる
　　のが原則である。

　　しかしながら、
　　　上記戸籍記載の正確性の要請等が例外を認めないものではないことは、
　　　民法が一定の場合に戸籍の記載を真実の実親子関係と合致させることについて制限を設けていること
　　　などから明らかである。
　(776条嫡出の承認、777条嫡出否認の訴えの出訴期間、782条成年子の認知、783条胎児又は死亡子の認知、785条認知の取消しの禁止)

二　真実の親子関係と異なる出生の届出に基づき戸籍上甲の嫡出子として記載されている乙が、
　　　甲との間で長期間にわたり実の親子と同様に生活し、
　　　関係者もこれを前提として社会生活上の関係を形成してきた場合において、
　　実親子関係が存在しないことを判決で確定するときは、
　　　乙に軽視し得ない精神的苦痛、経済的不利益を強いることになるばかりか、
　　　関係者間に形成された社会的秩序が一挙に破壊されることにもなりかねない。

三　また、虚偽の出生の届出がされることについて乙には何ら帰責事由がないのに対し、
　そのような届出を自ら行い、又はこれを容認した甲が、当該届出から極めて長期間が経過した後になり、
　戸籍の記載が真実と異なる旨主張することは、当事者間の公平に著しく反する行為といえる。

　そこで、甲がその戸籍上の子である乙との間の実親子関係の存在しないことの確認を求めている場合においては、
①　甲乙間に実の親子と同様の生活の実体があった期間の長さ、
②　判決をもって実親子関係の不存在を確定することにより乙及びその関係者の受ける精神的苦痛、経済的不利益
③　甲が実親子関係の不存在確認請求をするに至った経緯及び請求をする動機、目的
④　実親子関係が存在しないことが確定されないとした場合に甲以外に著しい不利益を受ける者の有無

等の諸般の事情を考慮し、

　実親子関係の不存在を確定することが著しく不当な結果をもたらすものといえるときには、
　当該確認請求は権利の乱用　(民法§1Ⅲ、憲法12条後段)に当たり許されないものというべきである。

上記の事情を十分検討することなく、甲が乙との間の実親子関係不存在確認請求をすることが権利の濫用に当たら
ないとした原審の判断には、違法がある。

親権
　親子関係が生じると、親は子との間には
　監護・教育(民法820条)、居所指定(821条)、懲戒(822条)、職(業の)許可(823条)、財産管理・法律行為の代理(824条)等、
親権(818条)の下に、権(利)義(務)関係が生じます。
　これは、親子間で相互に生じる扶養や相続の権利義務に比べより原初的・根源的な権利義務であり、
子は産まれ落ちるやこれらの広範な内容を有する親権に服することになります。

　私流に言いますと、子は、夫婦の終生的互敬貞操結合によって融合創一の意志の下に生まれ、
それ故に、夫婦と子の三者の間▽は、「融合装一」の嫡出推定(民法772条)が働く強い絆で結ばれます。
その絆を絆たらしめる機能を担うのが親権だと言えます。親権の行使に当たっては、融合創一によって、子に対し、
夫婦互いの間と同様、無償の愛をもって臨むことになります。
　そもそも融合創一は、子に関わる「創」でしたから、実際上子に対しては、全く見返りを求めない、
真の意味の「無償の愛」である筈です。

　身を犠牲にしてでも子を愛すというあり様は、昔の言葉「愛は惜しみなく奪う」で表されています。
「しみじみとかわいい」を古語では「かなし」と言うそうですが、子への愛は、
親の我を超えた(我欲から発する感情や衝動とは無縁の)ところの、悲しくなる程にいとおしい思いであろうと思います。

　不幸にして婚姻によらずに出生した子であっても、母のこのような親権の下で母子の絆が保たれます。
しかし、このことを直接に定める規定はありません。母の氏を称するという「氏」規定790条2項はありますが、
親権規定としては、819条4項がこの点を前提とした、協議で父を親権者としたときに限り父が親権を行うとの規定
から、出生以来母の親権下にあることが解釈できます。
この母子の絆こそが全ての出発点であることは、同氏協議に代わる母子氏の項で述べましたので、ご覧下さい。
　(なお、親権行使にあたっての悩み事の相談については、こちらも参考にして下さい。)

　昔、大家族制の下では、絶対的な家父長の権利義務である戸主権が子に及んで、親権の影は薄く、又、
その中にあっても母親のそれは、さらに薄くて、父親に次ぐ二次的なものとされ、
その上親族会の監督下にあるというような、何重もの差別がありました。
子も強大な家父長権の下、年齢に関わりなく独立の生計を立てる迄家父長権 ( 「家」を同じくする親の親権 ) に服し、結婚
するにも例えば男は30歳、女は25歳まで家父長 ( この場合、「家」にある父母及び戸主) の同意を要するという具合でした。
戦後の改革により「家」制度が廃止されると共に男女の平等が実現されて、今日の父母共同親権(民法818条3項)制と
なりました。

　親権の各条文の中でも監護・教育(820条)と財産管理・法律行為の代理(824条)は、親権の中身の二本柱となります。
前者はいわゆる身上監護の関係で、821条~823条が、その具体的内容である居所・懲戒・職の許可を定めます。
「しつけ」を例に挙げて、監護と教育は一体で分かち難いとも言われ、ときに、「監護」の一語で代表されます。
　したがって、親権は大きく「監護権」と「管(理権)・代(理)権」とから成ると言えます。

　管理・代理関係では、代理について代表という文言が使われています。これは、赤の他人が代理するのではない、
身上監護や財産管理も含めた包括的な親権を有する親が代理するのである、という意味を込めた文言であろうと思い
ます。
　法人については、その機関が代表として行う行為は法律行為だけでなく事実行為も含めすべて法人の行為とされる
と同じ様に、親権者の子に関する行為はそのまま子の行為とされる訳です。

　通常財産管理と言うと対象財産の保存から利用・改良(103条)までが権限の限界とされ、財産の処分はできません(→
財産管理人の権限)。しかし、「代表」である親権者(824条)と後見人(859条)は、被保護者の財産の「処分」についても、
原則権限を有します。

　このように広範な権限を含む親権ですが、身上監護の関係では、
民法820条が、それまで、とかく親の支配を許容する定めのように誤解されていた点を改めるべく、
平成23年に「子の利益のために」という文言が加えられたことに特に留意されなければなりません。

　　　　　　　　　　　　なお、未成年後見における身上監護についてはこちらをご覧下さい。

　　　　〔親権者による子の身上監護 §820～823 まとめ〕

　　　　　　　　　　　　　　　　　やつれ820ても親は監護と教育の義務あり、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　これに背く子は、罰に822あうべし、懲戒権。　

　　　　　　　　　　　　子は、(居所) 指定された場に居821る義務があり、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　職 ( 業)は、ハヅミ823で出来ぬから、親の許可をば得ねばない。

　ところで、この監護権ですが、上述のように民法820条は、
　　「親権を行う者は、子の利益のために子の監護及び教育をする権利を有し、義務を負う。」
として、「監護」と「教育」とを分けて掲げています。
　監護は、監督と保護であり、教育は教え育成することであると言われますが、
子を護り、その身の回りの世話をするには、必ずそれに伴い必要な教えや諭しが伴いますから、
実際の子育ての場面では監護と教育は切り離せません。
いわゆる「しつけ教育」も監護教育の一環と言えます。
　また、監護「権」といっても、上記条文にあるとおり、親権におけるそれは当然の如く義務を伴うものです。
ですので、「監護権」というときは、監護・教育に関する権利・義務であると考えるべきことになります。

　この義務の内、いわゆる監督義務が前面に出る場合があり、子の行為による第三者の被害結果が出たときは、
「親の監督責任」が問われることになります。

　子を伴う離婚や子の認知の場面では、上記の親権が原則通りには共同行使(§818Ⅲ)できないため、
父母の内一人を親権者とする訳ですが、その者が必ずしも監護者として相応しいか、というところから、
他方を監護権者として、その者が監護・教育に携わるという監護権の分属が起こり得ます。
なお、離婚後の親権についてこちらもご覧下さい。

　また、この監護権と対置する、財産管理・法律行為の代理(§824)も、
これらは身分行為を含まない財産行為に関する管理・代理なので、これを単に「財産管理」とし、
上記親権の二本柱を、「財産管理と身上監護」と言うこともあります。

　因みに、子の身分行為については、例えば、未成年子が子を儲けた場合は民法780条があるので、
子自身で認知ができ、また、未成年者の婚姻については親の同意に関する規定(民法737条)があり、
養氏縁組には子が15歳以上であれば子自身で、15歳未満の場合は法定代理人の代諾で縁組ができるとする規定(民法
797条)がある等、それぞれ個別に必要な同意権や代理権等が用意され、自己決定と保護のバランスが図られています。
　こちらをご覧下さい。

　 離婚に当たっては、子について、夫婦のいずれが離婚後の親権を持つかを決めねばならず、
協議離婚では夫婦の合意で、裁判離婚では裁判所が、離婚後の親権者を指定します(民法819条)。
離婚後の親権についてこちらもご覧下さい。

　民法には、協議離婚届けはこの親権者の指定がないと受理されない旨の規定が置かれています(民法765条)。
離婚の際は、同時に離婚後の監護についても、監護者と監護費用、その他必要な監護事項を、面会交流の約束と共に、
子の利益最優先で定めるべきとの規定(民766条)がこれに続きます。
　親権者を定める手続きについて、こちらもご覧下さい。

　　　　　　苟いやしくも、親権者なら子の (利益の) 為に、

　　　　　　　　監護教育やつれ820てもする義務がある権利ある。

　　　　　　　　

　　　　　　親権者、恥を820かかない人間に育てと、

　　　　　　　　　監護教育をする義務がある権利ある。

　　
　　　バイトや818る、独立すると意気込むも、判断力が足らぬから

　　　　　　　未成年者は父母ちちははの親権(に)服せば破綻は818ない。

　　　バイトや818る、独立するというけれど、その判断は818父母の親権服せば破綻は818ない。

親権者の居所指定権
　親権に基づく子に対する監護教育(民法820条)は、
それに相応しい場においてなされるべきですから、親権者は、子に対してその場を提供し、指定することになります。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(民法821条)

　監護は、しかし、特別な施設等を想定している訳ではなく、通常の親子の生活における子の養育監護ですから、
通常は、普段の家族生活の場である住居が指定されることになります。

　教育については、学齢前は、通常、家庭教育が基本ですから、その場としてはやはり住居ですが、場合によっては、
学齢前から幼稚園教育等の教育課程も徐々に始まるでしょうし、学齢後は、家庭と学校でそれぞれの教育が行われて、
親権者は、それぞれ子に相応しい場を指定して、教育に努めることになります。

　子は、親権者による居所指定に従うべきですが、従わないときは、基本的には子の意思を尊重しなければなりません
(児童福祉法2条)。しかし、それが親の許容範囲外である場合、「子の利益のため」、「監護・教育に必要な範囲内で」
(この二点が必須です)、次条の懲戒権を行使することができます。
この際体罰を加えることは許されませんが、危険から守るとき等やむを得ない場合、ある程度の有形力の行使は、
社会的妥当性の範囲内において、許されます(その範囲・限界について、次項をご覧下さい)。

　しかし、例えば、子が自らの意思で、別居していた一方の親の下に行っている等の場合は、
これを強制的に引き戻すことはできません。但し、子の別居「意思」が、
相手方の不当な心理的影響下にあることに因る場合は、子の意思に基づくとは言えません。

　なお、意思能力の無い子を引き連れて、一方の親が他方の意に反して、他所へ転居してしまった場合、
他方の親は、子の利益のため、引渡請求をすることができます。子の引渡請求についてはこちらをご覧下さい。
　子が、その意思に反して第三者に拘束されている場合は、親権者からその引渡しを請求できることは当然で、
そのときは、子の身体に対する直接強制は許されませんが、阻止する相手に対しては、
法的手段を踏んだ上での妨害排除と制圧は、法的正義実現のための強制力としてやむを得ないところです。

子の引渡執行についてはこちらをご覧ください。

　　　親の監護も教育も万事居821場所に拠よるからに、

　　　　　　　子は、親権行う者が定めたる

　　　　　　　　　　　　　場に居821るべきの義務がある。

親権者の懲戒権
　民法822条は、
　　「親権を行う者は、第八百二十条の規定による監護及び教育に必要な範囲内でその子を懲戒することができる。」
とし、その820条は、
　　「親権を行う者は、子の利益のために子の監護及び教育をする権利を有し、義務を負う。」
と定めます。
　懲戒とは、「不正又は不当な行為に対して制裁を加えるなどしてこらしめること」(大辞泉)とあります。子の非行に
直面した親権者は、有する監護教育権の一環として、人として身を律することを教えるため、苦痛を与え、当該の非
行をやめさせることができます。ですから、親権者が我が子を懲戒できるのは、監護教育に必要な範囲内に限られ、
又、加える制裁は、子の利益になる限りでのものでなければなりません。不正・不当・非行等の概念は、判断が微妙
なところもありますが、親の主観的・身勝手な解釈によるものでなく、正当な理由からする制裁であるべきです。
　制裁として課す苦痛は、監護教育に必要な範囲内でなければならず、かつ、体罰であってはなりません。不正不当
な行動・非行に対応する対罰ではあっても、身体的苦痛を加える体罰であってはなりません。
　非力な児童・子に加える体罰は、教え諭す教育の途ではなく、力による人の支配であり、人の尊厳と人権を侵害す
る蛮行です。ですから、たとえ、それが親権を離れた学校・部活動・私塾・各種教室等でのことであっても、体罰は
あってはならない人権侵害です。

懲戒は、子の利益のため、監護・教育に必要な範囲内でのみ許され、かつ、体罰は厳禁であること、これが厳守
されねばなりません。

　平成23年の民法改正で、820条に「子の利益のために」の文言が加えられました。これにより、822条による懲戒
が、820条の監護教育に「必要な範囲内で」とあることから、懲戒も子の利益に叶うものに限る旨が明定されました。
懲戒権が、子を虐待する親の口実とされる事例が目立ったため、懲戒権の乱用に歯止めをかけるべくなされた法改正
でした。

　これより前、平成12年に成立した児童虐待防止法は、保護者による児童(18歳に満たない者)に対する、外傷を与える
暴行やわいせつ行為、或は、心身の正常な発達を妨げる様な減食や長期間の放置等はもちろん、著しい暴言又は著し
く拒絶的な対応等、児童に著しい心理的外傷を与える言動も、すべて「虐待」として禁止し、更に、一般人にも、
虐待を発見したときには通告義務を課す規定をも設けて、虐待防止に役立てようとしました。
しかし、児童虐待の悲劇が一向に後を絶たないため、上記のような平成23年の民法改正にまで至ったものでした。

　以上の経過にも拘わらず、以後も児童虐待事件は後を絶たず、虐待がしつけと称して行われることが目立った為、
平成28年には、児童虐待防止法を改正し、それまで
　　「児童の親権を行う者は、児童のしつけに際して、その親権の適切な行使に配慮しなければならない」
とだけあった同法14条1項を、
　　「児童の親権を行う者は、児童のしつけに際して、
　　　　民法第八百二十条の規定による監護及び教育に必要な範囲を超えて当該児童を懲戒してはならず、
　　　　当該児童の親権の適切な行使に配慮しなければならない。」
と上記の民法改正を受けた形で改正し、子の利益のための監護教育に必要な範囲に限るという「しつけ」の限界を
示し、しつけの限界踰越禁止と親権の適切行使義務を定めましたが、同条2項では
　　「児童の親権を行う者は、児童虐待に係る暴行罪、傷害罪その他の犯罪について、
　　　　当該児童の親権を行う者であることを理由として、その責めを免れることはない。」
と刑事犯罪にあたり得ることを警告もしているところです。

　しかしながら、児童虐待は一向に減少を見ることなく、
　　惨酷極まる目黒区の結愛(ゆあ)ちゃん事件、それに続く
　　野田市の心愛(みあ)ちゃん事件
が大きく報じられて世を戦慄せしめたにも拘わらず、その後も、ネグレクト(育児放棄)も加わっての児童虐待が頻発する
　に及んでは、懲戒権規定に体罰禁止規定を加えるべきとの声(その後、実際に下記の通り体罰禁止の法改正が行われました)や、
　更に懲戒権規定そのものを削除すべし、との動向が兆すのも、むべなる哉と思ってしまいます。

　なお、親権喪失、児童虐待の項も参照下さい。

　また、体罰禁止については、その後令和元年6月改正により、(「懲戒」権規定民法822条の改正には至りませんでしたが、)
「しつけ」の限界を明示する観点から、児童虐待防止法14条1項の「しつけに際して」の次に「体罰を加えることその
他」を加え、「必要な範囲を超える行為」による懲戒を禁止する趣旨に改められました。この改正は、令和2年4月1日
から施行されています。
この改正後の14条1項は、結局、
　　「児童の親権を行う者は、児童のしつけに際して、
　　　　体罰を加えることその他民法第八百二十条の規定による監護及び教育に必要な範囲を超える行為により
　　　　当該児童を懲戒してはならず、当該児童の親権の適切な行使に配慮しなければならない。」
となりました。こちらをご覧下さい。

　懲戒権を述べるについては、やはり、前提となる児童の権利について見ておかなければなりません。
上記「子の利益」も全ては児童の権利から発していることを銘記すべきです。
ここに、児童福祉法の冒頭を掲載します。

　第一章　総則

第一条　全て児童は、児童の権利に関する条約の精神にのっとり、適切に養育されること、その生活を保障されるこ
　　と、愛され、保護されること、その心身の健やかな成長及び発達並びにその自立が図られることその他の福祉を
　　等しく保障される権利を有する。

第二条　全て国民は、児童が良好な環境において生まれ、かつ、社会のあらゆる分野において、児童の年齢及び発達
　　の程度に応じて、その意見が尊重され、その最善の利益が優先して考慮され、心身ともに健やかに育成されるよ
　　う努めなければならない。

２　児童の保護者は、児童を心身ともに健やかに育成することについて第一義的責任を負う。
３　国及び地方公共団体は、児童の保護者とともに、児童を心身ともに健やかに育成する責任を負う。

第三条　前二条に規定するところは、児童の福祉を保障するための原理であり、
　　　この原理は、すべて児童に関する法令の施行にあたつて、常に尊重されなければならない。

　　　　親権者、しつけとばかり

　　　　　度を超えて、幼児に822 罰に822

　　　懲戒を加え虐待、傷害(等)は

　　　　　　　　　　罪着て、刑事、判事に822会うべし。

「親の監督責任」「監督義務者の責任」
　　　(未成年者や判断能力に欠ける者がなした不法行為に関する親や監督者の責任)

民法714条は、
「前二条の規定により責任無能力者がその責任を負わない場合において、その責任無能力者を監督する法定の義務
　を負う者は、その責任無能力者が第三者に加えた損害を賠償する責任を負う。
　ただし、監督義務者がその義務を怠らなかったとき、又はその義務を怠らなくても損害が生ずべきであったとき
　は、この限りでない。

　①　責任を弁識する能力のない未成年者が、サッカーボールを蹴って他人に損害を加えた場合において、
　その親権者が民法714条1項の監督義務者としての義務を怠らなかったとされた事例判例(最判平27・4・9)　
　　　　：　同条但書によって賠償責任を免れることができるか否かが争われた事例です。
　この事例で、親権者には賠償責任がないとした理由を、判決は、

　「責任を弁識する能力のない未成年者の蹴ったサッカーボールが校庭から道路に転がり出て、
　　これを避けようとした自動二輪車の運転者が転倒して負傷し、その後死亡した場合において、
　　次の(1)～(3)など判示の事情の下では、
　　　当該未成年者の親権者は、民法714条1項の監督義務者としての義務を怠らなかったというべきである。

(1)　上記未成年者は、放課後、児童らのために開放されていた小学校の校庭において、
　　使用可能な状態で設置されていたサッカーゴールに向けてフリーキックの練習をしていたのであり、
　　殊更に道路に向けてボールを蹴ったなどの事情もうかがわれない。
(2)　上記サッカーゴールに向けてボールを蹴ったとしても、ボールが道路上に出ることが常態であったものとはみ
　　られない。
(3) 　上記未成年者の親権者である父母は、危険な行為に及ばないよう日頃から通常のしつけをしており、
　　上記未成年者の本件における行為について具体的に予見可能であったなどの特別の事情があったこともうかがわ
　　れない。」
と述べています。

　通常の市民生活において、
　子に対し、人に迷惑を掛けないよう、危険なことはしないよう、
親として通常のしつけ教育に努めている場合にも、子に係わる第三者の被害事故が起きたときには、親に全ての責任
が突然降りかかってくると言うのでは、親として安心して家庭生活・社会生活を営むことができません。
　結論として、そのような親に対しては、子による殊更意図したものでない行為により、予見可能でない被害結果
が生じたとしても、その賠償責任は及ばないとした最高裁の判断は、市民感覚に沿った正しい判断だと言えます。

そして、これが、認知症を罹患した高齢の親を抱え、日ごろ介護に明け暮れていた家族に降りかかった
上記鉄道事故のような賠償責任事例では、どう応用されるのか問われたのが、翌年に出された次の判例です。

②　次の4点、つまりは、そのような認知症高齢者を抱える家族員は民法714条1項に言う監督義務者と言えるかを
　判示事項とする判例(最判平成28・3・1)です。
　１　精神障害者と同居する配偶者と民法714条1項にいう「責任無能力者を監督する法定の義務を負う者」
　２　法定の監督義務者に準ずべき者と民法714条1項の類推適用
　３　線路に立ち入り列車と衝突して鉄道会社に損害を与えた認知症の者の妻が法定の監督義務者に準ずべき者に
　　当たらないとされた事例
　４　線路に立ち入り列車と衝突して鉄道会社に損害を与えた認知症の者の長男が法定の監督義務者に準ずべき者に
　　当たらないとされた事例

この事例では、まず、

　日ごろ認知症に罹患した高齢の親を介護していた、子らや当該親の配偶者は、民法714条1項に言う
「その責任無能力者を監督する法定の義務を負う者」にあたるか否かが問題となり、最高裁は、いずれについても、
「あたらない」と結論しました。
　単に配偶者であること、或は、後見人であるからと言って民法714条1項の監督義務者とすることはできない旨判
示します(判例の事例では、子は後見人ではありませんが、後見人でない者が監督義務者とされる場合はどの様な場合かも合わせて判示しています)。
その理由にわたる裁判要旨には、次のように記載されています。
　　　　　　　　詳しくは、下線クリックで判決文(判例のホームページ内の「全文」PDF)をご覧下さい。
１　精神障害者と同居する配偶者であるからといって、その者が民法714条1項にいう「責任無能力者を監督する法定
　の義務を負う者」に当たるとすることはできない。
２　法定の監督義務者に該当しない者であっても、
　　責任無能力者との身分関係や日常生活における接触状況に照らし、
　　第三者に対する加害行為の防止に向けてその者が当該責任無能力者の監督を現に行いその態様が単なる事実上
　　の監督を超えているなどその監督義務を引き受けたとみるべき特段の事情が認められる場合には、
　　法定の監督義務者に準ずべき者として、民法714条1項が類推適用される。
３　認知症により責任を弁識する能力のない者Ａが線路に立ち入り列車と衝突して鉄道会社に損害を与えた場合に
　おいて、Ａの妻Ｙ１が、長年Ａと同居しており長男Ｙ２らの了解を得てＡの介護に当たっていたものの、
　当時８５歳で左右下肢に麻ひ拘縮があり要介護１の認定を受けており、Ａの介護につきＹ２の妻Ｂの補助を受けて
　いたなど判示の事情の下では、Ｙ１は、民法714条1項所定の法定の監督義務者に準ずべき者に当たらない。
４　認知症により責任を弁識する能力のない者Ａが線路に立ち入り列車と衝突して鉄道会社に損害を与えた場合にお
　いて、Ａの長男Ｙ２がＡの介護に関する話合いに加わり、Ｙ２の妻ＢがＡ宅の近隣に住んでＡ宅に通いながらＡの
　妻Ｙ１によるＡの介護を補助していたものの、Ｙ２自身は、当時２０年以上もＡと同居しておらず、上記の事故直
　前の時期においても１箇月に３回程度週末にＡ宅を訪ねていたにすぎないなど判示の事情の下では、Ｙ２は、民法
　714条1項所定の法定の監督義務者に準ずべき者に当たらない。

　この判決では、妻として、子として、(更には、嫁として、もあります)よくぞここまでと言うくらい、涙ぐましい介護
に明け暮れていた家族の真摯さが読む者に伝わります。
　ですから、最高裁の結論は、一般の市民感覚として当然で、むべなる哉と納得できます。そうすると、翻って、
まず、入口で、監督義務者にあたるとした点や、さらには、これほどの介護努力をしている人に対して義務を怠った
と判断した点において、一審・二審の判決は、どういう感覚の人たちが下したのだろうか、と思ってしまいます。

　裁判官は庶民感覚に欠けるという非難はよく耳にしますが、上から目線でなく、その人の身に立った思いやりある
判断をしてほしいと考えるのは私だけではないと思います。ですから、この事例でも、最高裁は、仮に監督義務者に
あたるとしても、妻や子が監督義務を怠ったとは認められないと、一歩踏み込んで判断してくれていたら、高齢社会
における生活指標の一つを示してくれたことになったのにと惜しまれます(もう一つ、疑念が湧くのは、例えば、本
件でＢが、血縁ではない義父・義母のため、単身転居までして介護に尽くしていた、そのような積極的・献身的な
介護者が、本判例の物言いからすると、場合によっては、「監督義務を引き受けたとみるべき特段の事情がある」、
とされかねないのでは、ということです。そう受け取られかねない判示は、やはり、私には納得が行きません)。

財産管理・代理行為
　未成年者は、自ら単独で法律行為をすることはできず、親権者が子を代理して行為をします(民法824条)(代理権)。
子自身が行為する場合は、(利益を得るだけの行為や義務を免れるための行為は除いて)　
　必ず親の親権者法定代理権(民法824条)に基づく同意を得て行為しなければなりません(民法5条1項)(同意権)。
そして、未成年者が親権者の同意を得ずにした行為は、親権者がこれを取り消すことができます。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(民法5条2項、120条1項)(取消権)

　　未成年者等の制限行為能力者の
　　　本人による行為の取消し等を巡る取消権や追認権、行為の相手方からする催告、
　　　法定追認、取消しの効果、取消権の消滅時効等について、こちらもご覧下さい。

　親権者が子の財産管理をする上での注意義務としては、
　　いわゆる専門家としての注意(善良なる管理者の注意(「善管注意義務」と言います。))までは求められませんが、
　　自己の財産を管理するに当たって払う程度の注意、「自己のためにするのと同一の注意」(民法827条)
　　(918条1項にある「固有財産におけるのと同一の注意」と同じなので「固財注意義務」と言います) は払わなければなりません。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　この注意を欠いたために子が損害を被る結果となった場合は、子に対する損害賠償の責任が生じます。

　子に親権者が存在せず、未成年後見が行われる場合、法によって(未成年)後見には善管注意が求められます。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(民法869条、644条)　
より詳しくは、「管理計算」のこちらをご覧下さい。両注意義務の違いについては、こちらをご覧下さい。

子に対する親の注意は善管注意でないからといって、父母の子に対する気遣いや注意が軽くてよいという意味で
はありません。子に対する親の無償の愛は、両注意の落差を補って余り有ると思います。
親の注意は、個人差があるでしょうが、それ自体、血の絆に発するものですから、
　一般的・抽象的なものより温かであり、かつ細やかで、それ故、遙かに重いと言えるかも知れません。

「自己のためにする」という言葉に図らずも表れていますが、親権における固財注意の、後見上の善管注意との違い
の所以は、前者は、親子間の「主体同一性」から発する注意故の義務であるからだと、私は考えます。
親子には融合創一という遺伝子に遡る一体関係があり、殊に、母子の間は、「認知」を要しない様に、更に一体化
した関係なので、そこにこそこの様な血の絆と言える強い注意が自ずから湧出すると言えるのではないでしょうか。

　親権者は、上記のように子の財産の管理と子のための代理行為をします。
この子のための代理について民法は「代表」という文言を使って表現します(民法824条)。
ですから、これは他人が代理して行う場合とは違った意味合いを帯びています。こちらをご覧下さい。
そのような代理ですが、但し、
　子の行為を目的とする債務(行為目的債務)を負う行為の代理については、子の同意を得なければなりません。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(民法824条)
　　　親権者は、子に代わって子の労働契約を締結することはできません(労基法58条1項)。
　　　子の賃金を代わって受け取ることもできません(労基法59条)。
　行為目的債務に関する同意とは、したがって、
　労賃(労基法9条)を得ることを含まない、労基法の適用外となる家事労働等について、子の同意を要する趣旨となり
　ます。
　職業許可の項もご覧下さい。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　親権者、子の親ならば義務として、子の財産の管理をし、

　　　法律行為の代理をも、万事し824

　　　　何か本人にハツシ824とさせる契約(の代理)は、

　　　　幼護構(造語)859あり、本人の同意を得るの要あるよ824。

親権者、子の財産の管理をし、法律行為の代理をも、「代表」として 万事す824る。

　　　§859は後見人の管理と代理に関する規定　　　「ある」は中国語の2から

　
　　未成年、法定代理(人)の同意がなくば、法律行為も伍 5してはいけぬ、

　　　　法(定)代(理人)の同意がなくば、取り消され得る。

　　　法代が目的定めて処分可と許した財産、

　　　　目的の範囲内なら処分でき、目的定めず処分をば

　　　　　　　　　　　　許したときも同様とする。

　　　親権者、善管注意は、御無用よ644、

　　　　むごく659はあらぬ

　　　　　自己のためすると同一注意 をば

　　　　　　払って、 (財産) 管理に身をやつせ827。

§644は受任者の注意義務に、§659は無償受寄者の注意義務に関する規定、後見人の注意義務条句はこちら

取消し得る行為に関する諸規定

　一たび有効に成立した法律行為に対しては、成立によって生じた法律効果を失わせる「取消し」が許される場合が
あります。

　①行為能力の欠如を常況としている成年被後見人が、(たまたま意思能力をもった時に) なした行為の取消し(民法9条)、
　②未成年者の、親・未成年後見人の同意を得ぬままにした行為の取消し(民法5条2項)、
　③保佐人による保佐や補助人による補助を受けている人が、保佐人・補助人の同意を得ぬままにした行為の取消し、
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(民法13条4項、17条4項)
　④後見人が後見監督人の同意を得ぬままにした営業行為や重要財産行為(864条)の取消し(民法865条1項)

等がその例です。

そして、①② 未成年者と被後見人については、親権者、後見人がいずれも法定代理人(民法824条、859条1項)として、
　　　　③ 被保佐人・被補助人については、保佐人・補助人が同意権者として、いずれも民法120条1項により、
　　本人の行為に関する取消権を与えられています(被保護者の能力的制限に因る行為をチェックし、能力を補う趣旨となります)
　　　　　(②については、以前明文がなかったため争いがありましたが、平成11年の改正で「同意権者」に取消権が与えられました)。

　後見監督人の同意権(864条)は、後見本人の能力をチェックし、補うためではなく、後見人の後見についてダブル
チェックする趣旨なので、監督人には取消権がありません。

　そして、④以外の何れの場合も保護者の立場の者は、合わせて、取消権を放棄する実質をもつ追認権も有します。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(民法122条)

　ですから、成年被後見人以外の被保護者の人たちは、
　　　　　　　　　　いずれも保護者の同意権に基づく予めの同意により、自ら法律行為を行う能力がありますが、
　　　　　　成年被後見人だけは、偶々意思能力を有していたときの法律行為について追認により有効とされることは
　　　　　　　　　　あっても、予めの同意に基づいて自ら法律行為を行うことはできません。

　そのような同意を欠く法律行為については、

　　その取り消しうる行為の相手方においても、取消しの不安を払拭するため、
　　　未成年者、被保佐人・被補助人に、或いはその上記各保護者らに、
　　　「追認」をするかどうか確答するよう、一か月以上の期限を定めて催告することができます。

　　期限までに確答がない場合は、追認したとみなされます。
　　但し、行為の本人に催告する場合、追認の結果を得られるのは、
　　　　その本人が成年となり、或いは保佐・補助が終了(具体的には保佐開始、補助開始の審判の取消しになります)する等、
　　　　行為能力の制限が解消した後でなければなりません(民法20条1項、2項)。

　　被後見人の行為についても、同様に、相手方は、
　　　(能力回復後の)本人、或いは、後見人に対して、催告することによって、追認の結果を得ることができます。

　　保佐・補助を受けている人に催告する場合、
　　　保佐人・補助人の追認を得るよう催告することもできますが、その場合
　　　期限内に確答がないときは、その行為を取り消したものとみなされます(20条4項)。

　　後見監督人の同意を得なければならない(民法864条)のに、その同意を得ていない行為についても、
　　　同様に監督人の同意を得るよう後見人に催告し、確答がないときは、取り消したものとみなされます(20条3項)。

　要するに、
　　期限徒過の無確答の場合、催告の相手方が追認することができる立場の者であれば、追認とみなされ、
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　そうでないときは、取消しとみなされることになります。

　この取消しと区別しなければならないものに、「撤回」があります。
　撤回は、例えば、遺言の撤回(民法1022条)のように、
　　行われた行為が効力を発生する前に、その行為自体を引っ込めて、なかったことにするもので、
　　撤回については、相手方に対するそれ以上の措置を伴いませんし、相手方の催告等の余地もありません。

　法律行為は、取消しにより、行為時に遡って無効となります(遡及無効)(民法121条)。
　　従って、無効となった行為によって給付を受けた者は、行為前の元の状態に戻す原状回復の義務を負います。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(民法121条の2第1項)
　　そのため、取消前に受領したものがあれば、返還をしなければなりませんが、返還する場合、その返還義務は、
　無効な無償行為に基づく債務の履行として給付を受けた者は、受けた当時に無効であることを知らなかったとき、
　或いは、取消しされた行為によって給付を受けていた者が、受けた当時取消し得る行為と知らなかったときは、
　いずれも、(受けた利益の全部でなく)現に利益を受けている限度(現存利益の限度)で返還すれば足ります(民法121条の2第2項)。
　また、行為の時に意思能力を有しなかった者、制限行為能力者であった者も、同じく現存利益限度でとなります。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(民法121条の2第3項)
　従って、意思能力を有しなかった者、制限行為能力者であった者は、行為の当時、行為が取り消し得ることを、
　　知っていたか否か、つまり、悪意か善意か、を問わず、現存利益の限度での返還で足りますが、それ以外の者が、
　取り消し得ることを知っていた場合は、その行為により受けた利益の全部を返還し、加えて、相手方に損害が生じた
　場合は、その賠償責任も負わなければなりません(民法704条)。
　
追認は、上記のとおり、取消権の放棄の実質を持ちますから、それ以後は取り消すことができません(民法122条)。

　取消し、追認の方法については、相手方に対する意思表示による(民法123条)とされ、また、

　追認は、法定代理人、保佐人、補助人がするとき、或は、(被後見人以外の)本人が保護者の同意を得て追認するとき、
　以外は、
　　　　　本人に関する取消原因が解消した後にしないと有効ではなく、例えば、
　　　　　成年被後見人は行為能力を回復し(具体的には後見開始の審判の取消しがあった後ということになります)、
　　　　　　　　　　　　当該行為を了知した後でなければ追認することができません(民法124条)。

　当該の法津行為について、追認できる時以降に、
　　全部又は一部の履行、履行の請求、更改、担保の供与、当該行為で取得した権利の全部又は一部の譲渡、
　　強制執行があった場合は、特に異議をとどめてしたとき以外、その行為を追認したとみなされます(民法125条)。
　　法定追認と言われます。

　取消権は、取消しの原因状況が消滅してのち、追認のできる時から5年間行使しないと時効により消滅しますが、
　追認できる時が到来する前に当該行為の時から20年が経過した場合も消滅するとされています(民法126条)。

　　取り消されるか、されぬのか、

　　　　　　　　　　　　焦れ20る相手の催告に、

　
　(追認権を有する者が)　　　　確答せずば‘みなされ’の追認あるも、

　　　　取り消して遡及・無効（と現利返還）の一対121か、

　　　　相手安堵に122追認か、　　　なすは一つさ123（相手に対し）意思表示、

　
追認のできるはいつよ124の要件（取消原因解消後）

　　(を具備する必要等) と、(回復して)安堵後125の

　　　　　　　　　　履行・請求・執行・担保(提供)

　　(取得物の) 譲渡・更改(等の事実で)、　法定の追認あるも、

　
　
　　　　取消しにいつも126気になる消滅の時効は

　　　（回復してから）　　　　　　　　　五年と（行為から）二十年。

成年到達時の管理計算義務
　民法828条は
　　「子が成年に達したときは、親権を行った者は、遅滞なくその管理の計算をしなければならない。
　　　　　ただし、その子の養育及び財産の管理の費用は、その子の財産の収益と相殺したものとみなす。」
　と定めています。
　親は、子の財産を管理する権利義務(§824)があり、管理する以上その対象たる子の財産を、
　　　　自己固有の財産と混同することなく、区別して保管・保存しなければなりません。

　しかし、親子という濃密な血縁関係上、親が子の財産を管理するに当たっての注意義務は
　　　　自己のためにするのと同一の注意
　　　　(918条1項にある「その固有財産におけるのと同一の注意」と同じことから、「固財注意義務」と言います)
　　　　で足りるとされています(§827)。

　これは、つまり、子の財産を、親の財産とは区別して管理すべきだが、
　　　　　　　　　管理のための注意の程度は自己固有の財産と同じで良く、
　　　　　　　　　その親なりの注意を払えば良いということです。

　　　例えば、他人から委任されて管理する場合は、
　　　　　　民法644条により、
　　　　　　　通常その職や社会的地位にある者であれば払うであろう注意として、客観的に相当な注意を払う義務
　　　　　　を負います。同条はこれを「善良な管理者の注意」と呼んでいます(略して「善管注意」とも言います)。
　　子の財産の管理については、この善管注意である必要はないということです。

　ですから、通常であれば、他人の財産を管理する場合、
　　　　　　その財産の内容を明確にし、管理の期間を通じて、会計帳簿を備え、収入・支出を明らかにして、
　　　　　　定期にその収支と残高の一致することを確保してこそ管理と言える訳ですが、
　親権者による子の財産管理については上記828条により、
　　　　　　子の成人に当たって遅滞なく最終の管理計算をすれば足ります。
　　　　　　「遅滞なく」とは、平たく言えば「すぐに」という意味ですが、正当な、又は、合理的な理由で遅延し
　　　　　　た場合は許される、という意味合いが伴います。こちらをご覧下さい。

　因みに、親権に代わる(未成年)「後見」においては、後見人は、善管注意義務を負い(869条)、
　　　　　その上で、後見当初、財産調査と財産目録の作成(853条)、年額予定(861条)等が義務付けられていますし、
　　　　　管理の期間を通じて、後見監督人或いは家裁から求めがあれば、それに応じて、
　　　　　　後見事務の報告をし、財産目録の提出をしなければならず、また、ときには、
　　　　　　財産状況について調査され、また、必要処分を命じられることもあります(863条)。
　　　　　後見の終了に当たっては後見計算(870条)、返還金の利付き返還(873条)義務等が定められており、しかも、
　　　　　後見監督人がいる場合は、調査・目録作成、後見計算に際しての監督人の立会い、
　　　　　調査着手前の (対被後見人) 債権債務の申出等が義務付けられています(853条2項、871条)。

　子の財産による収益がある場合、
　通常の管理であれば、これと期間中の費用との差額を返還すべきところを、
　　子が成人するまでに親権者が費やした養育費と管理費用とによって相殺されたものとみなされます。
　　管理責任の重畳的軽減ですが、養育費等の支出が伴うのは当然とは言え、親子は無償の愛による関係ですから、
　　利害計算の外であるという観念が根底にあるからではないでしょうか
　　　(但し、結果として「相殺」だから後見計算をしないでも良いということでは勿論ないので、相殺であっても
　　　　　　双方の債務額を明確にして、それが対当額にてではないが、相殺となる旨を明らかにしておく必要があります)。

　親権者、成人した子が親権を離れ870るときは、

　　　　遅滞なく管理計算すべき也。 但し、子供の収益は、

　　　親が出したる養育と管理の費用で、相殺みなさる。

　　成人し、矢庭828に (管理)計算迫られて、

　　　　バツは828悪いが、

　　　　　　　　　　　　　「収益は、育てた費用で全てチャラ」。

　　　　　　　　　　　　　　　　民法870条は、後見終了時の同様な「後見計算」の規定。

親権債権の消滅時効
　親子間で、財産管理を巡り生じた債権には、五年の消滅時効があります(民法832条1項)。
　　親の財産管理上の過失から子に損害を与えた場合等の親側の債務、或いは、
　　親が子に代わり立替えて支払った金員の子側の返還債務等が考えられます。
　ここで親権者の財産管理と子の養育のための費用は、民法828条により
　　親権終了時に子の財産からの収益と相殺されるので、除外されます。

　時効の起算点は、通常、子が成年に達したときですが、
　成年到達前に親権が親の死亡等により終了したときは、
　　その後新たな親権者或いは管理権者が就任した時或いは
　　子が成年に達した時からの起算となります(民法832条2項)。

　
　子の財の、
　　　　　管理終わって五年が経てば、

　　　　親権(に関して親子間に生じた) 債権闇に832？入り、時効完成消滅す。

　成人し、親権了後五年間、親子の間に(債権巡り) バトルある832？、

　　それとも五年(経過)で(時効完成)闇に832入る？。

　　成人をせぬうち管理(権)が消滅し、法定代理 (人)も不在なら (子が) 、

　　　　成人或は後任の法代　就任、その時に起算をしての五年也。

未成年者・成年被後見人の時効の完成猶予
民法158条は、
「　時効の期間の満了前六箇月以内の間に未成年者又は成年被後見人に法定代理人がないときは、
　その未成年者若しくは成年被後見人が行為能力者となった時又は法定代理人が就職した時から六箇月を経過するまで
　の間は、その未成年者又は成年被後見人に対して、時効は、完成しない。」
２　未成年者又は成年被後見人がその財産を管理する父、母又は後見人に対して権利を有するときは、
　その未成年者若しくは成年被後見人が行為能力者となった時又は後任の法定代理人が就職した時から六箇月を経過する
　までの間は、その権利について、時効は、完成しない。」

第三者からの無償供与財産
　第三者が、子に財産を与え、合わせて、
　その財産につき子の親の管理を拒むときは、別の管理を用意しなければなりません(民法830条1項)。
　
　子がこのような財産を供与された場合、
　　それが単に利益を得るだけの行為であれば、親権者の同意は不要です(民法5条但書)から、
　　子に意思能力さえあれば、子の単独判断で供与を受けることは可能です。
　　受けた財産を管理する能力は子にはないので、その管理を誰がするかが問題となります。

　その上で、供与者が親権者の管理を拒めば、親権者を排した別管理が必要となります。
　　その供与者が管理人を指定したときは、指定された者が管理を担い、
　　供与者がその指定をしなかったとき、或いは、
　　指定はあったものの指定後にその管理権限が消滅したり、改任の必要が生じたりした場合は、
　　求めによって家裁が管理人(「裁選管理人」と略称します)を選任します(→裁選管理人)。

　なお、「管理」の具体的なあり方についてこちらも参考にご覧下さい。

❶　無償供与財産の家裁選任管理人による管理　
　この管理については、民法27条から29条の不在者財産管理人規定が準用されます(民法830条4項)。
　したがって、財産目録を調整して、家裁の命じる必要処分に従い(§27)、また
　命じられれば管理や返還のための担保を提供しなければなりませんが、
　報酬も家裁の判断によって支給される（§29）ことになります。
　その管理の権限は、
　　民法103条に定められた保存、改良、利用の範囲に限られ、
　　これを超える行為は家裁の許可を得ねばなりません(§28)。

❷　家裁選任管理人の善管注意義務と受任管理権義
　管理人の管理事務の遂行には、財産管理の委任を受けた受任者同様、民法644条の「善管注意」をもって、委任事
　務を処理する義務が伴い、それと共に、受取物の引渡義務 (646条)・金銭消費に対する利付き償還・損害賠償義務
　 (647条 ) を負い、同時に、管理人は、支出した必要事務費の償還請求・必要債務の弁済請求・無過失で損害を被った
　ときの賠償請求 (650条) をすることも可能です(家事事件手続法146条6項)。
　 (これらを総じて「受任管理権(利)・義(務)」と言います ) 。
　ここで、管理人には民法645条の報告義務と649条の費用前払請求権が準用されていませんが、家事事件手続法146条は「不在者」を想定
していますから、財産の帰属する本人が不在のため、不在の者に対する報告や前払請求の関係は外してあるものと考えます。但し、家裁に対
しては、ことさら上記必要処分の一環とするか否かは別として、当然に管理報告しなければならないですし、費用前払いも必要があれば、家
裁の許可の下に取り計られるものと考えます。

　なお、後見人による財産管理との違いをこちらで、また、参考に遺産の管理をこちらでご覧ください。

　
「幼無垢869に春来 869い」、無償の(財産)供与者が、親権の

　　　　　　　闇を830嫌えば、その財は、親の手離れ別管理。

　　　供与者の指定がないため 裁選の管理人なら、

　　　　　その管理、不在者の庭28の管理の定めに従う。

§28は、管理人の権限に関する規定　　§869は、第三者が財を与えて後見人に管理させない場合の規定。不在者の財産の管理については、こちらもご覧下さい。

　　　　　子に無償財産供与の第三者、親権張っ付く829(のを) 嫌がれば、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　その財産の収益は、費用と相殺できぬ也。

親権者の職業許可権
　民法823条は
　　「子は、親権を行う者の許可を得なければ、職業を営むことができない。」
　と定め、また、同条2項には
　　「親権を行う者は、第六条第二項の場合には、前項の許可を取り消し、又はこれを制限することができる。」
　とあります。

　そして、民法6条は、
　　未成年者については、本来、民法5条1項に
　　　「未成年者が法律行為をするには、その法定代理人の同意を得なければならない。」
　　とあり、同条3項に
　　　「第一項の規定にかかわらず、法定代理人が目的を定めて処分を許した財産は、その目的の範囲内において、
　　　未成年者が自由に処分することができる。
　　　目的を定めないで処分を許した財産を処分するときも、同様とする。」
　とある前提の上で、(民法6条)
　　　「一種又は数種の営業を許された未成年者は、その営業に関しては、成年者と同一の行為能力を有する。
　　　 2　前項の場合において、未成年者がその営業に堪えることができない事由があるときは、
　　　　その法定代理人は、第四編（親族）の規定に従い、その許可を取り消し、又はこれを制限することができる。」
　と定めます。
　つまり、親権者は、未成年者が職に就くこと、或いは自営業を営むことについては、
　　　　　　それに同意するか否か、或いは、許可するか否か、によりチェックすることで未成年者を保護します。
　
　そして、それは、営利を目的とする営業の場合、或いは、それが数種類の営業にまたがる場合も同様です。
　しかし、就職にしても、自営業にしても、本人がその業に堪えない事由があるときは、その許可を取り消したり、
　制限したりすることができます。

　自営でなく、雇われて就労する場合は、雇用主との間の労働契約に親権者が同意・不同意のチェックを行います。
　他方、雇用主には、十五歳に達した後最初の3月31日が終了する迄の児童を使用してはならないとの定めがあり、
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(労基法56条1項)
　この年齢制限をクリアして初めて就職可能となります
　(但し、一定の職業については、十三歳以上の児童は、行政官庁の許可を得て、修学時間外に、
　　　　又、映画・演劇関係については、十三歳未満の児童も、同様にして、使用することが出来る、とされています。
　　　　深夜労働については、更に、時間を限る規制があります(労基法§56、§59、§61))。

　契約が子に不利なものであれば、親権者において解除することが出来ます(労基法58条2項)。

　なお、親権者は子に代わって労働契約を締結することを禁じられています(労基法58条1項)。
　また、子の賃金を代わって受け取ることもできません(労基法59条)。
　この規制に違反した場合、いずれも30万円以下の罰金刑に処せられます(労基法120条)。

　また、上記最低年齢に違反した雇用主は、1年以下の懲役又は50万円以下の罰金刑に処せられます(労基法118条)。

　親権者が、子を代理して、
　　　対価としての賃金を伴わない、(例えば家事労働のような)労基法の適用外となる(不作為・受忍を含む)行為
　　　を目的とする債務(行為目的債務)を負う行為をする場合は、
　子の同意を要する旨の定めが824条但書にあります (これらの限定のため、この但書が適用される余地は多くないと言われます)。

　　子の職業、ハヅミ823でできぬ、親権を行う者の許可要す。

　　親権者 子はどう見823ても職業に堪えぬと見たら

　　　　　　　　　　　　　その許可を取消・制限できる也。

未成年、見込んだからには親(法代)として、営業許可し、成人に劣らぬ働き見たいもの、

　　　　　　　　碌6でないなら、(許可)取消すか、制限をして、沙汰止みよ。

　　　　　　　　　法代＝法定代理人、§民法６Ⅱは未成年者の営業の許可に関する規定

　　親権者、何か(本人に)ハツシ824とさせる(契約の代理)には、

　　　　　　　　　　本人の同意を得るの要あるよ824。

　　　　但し、本人の労働契約、本人の同意あるとも、親権者

　　　　　　　　代理で契約(賃金受領も)、(しては)ならぬ也

親権者による身分行為の代理
　と未成年者による訴訟行為
　親権者は、子の福祉のため子の監護・教育(民法820条)、財産管理(民法824条)の任務を担います。
しかし、結婚や養子縁組等の身分行為は、本来子本人の意思で本人自身によりなされるべきですから、原則として
他人が代わってすることはできません(→身分行為能力)。ですから、人の身分行為は、本来、代理に馴染まないのです。
　それで、民法824条は、親権者に子に代わる代表(代理)権を「財産に関する法律行為について」与える旨を定め、
　　　　　「代理」は、財産行為限りのものであり、合わせて、身分行為は別であることも暗に示しています。

民事訴訟
　通常の民事事件について定める民事訴訟法は、訴訟能力、訴訟無能力者の法定代理は原則、民法の定めるとろに
よる旨を定め(民訴28条)、又、未成年者は、原則、法定代理人によらなければ、訴訟行為をすることができないと定めて
います(民訴31条)。
　ですから、子の財産行為のための訴訟には、親権者が子の法定代理人としてあたることになります。

人事訴訟
　しかし、婚姻、離婚、嫡出否認、認知、養子縁組、離縁等の人事事件を扱う人事訴訟では、(財産行為に関する)行為能力の
定め(民法§5、§9、§13、§17)や、上記民事訴訟の法定代理を定める民訴法31条は適用されません(人事訴訟法13条1項)。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　ですから、未成年者は、原則、意思能力があれば、未成年であっても自身で訴訟ができます。
　　　　　(但し、人事訴訟法13条2項、3項により、申立てや職権でその事件の裁判長が訴訟代理人を付ける場合があります。)
　つまり、未成年者のいわゆる「本人訴訟」も可能なのです。

　民法962条は、遺言について、同様に行為能力規定を適用しない旨を定めています。

　　　　　　　　人はみな、本来、心に962 芽生えたら、

　　　　　　　　　　　　遺(い)言962、婚姻 731・737・738・縁組797・認知780 、嫡出否認778は　己れで決める、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理はきかぬ　身分の行為。

　
人の身分(行為)のありようは、

　　　　一人で、誰の承認も不要で、自己の決するところ(に従って)、 行為ができる、

　　　　　　財産(行為)ならば、適用さるべき、未成年(§5)・後見(§9)・保佐(§13)・補助(§17)、適用はなし (行為能力不要) 。

　　　　　　　　　　　　　本人に意思能力があればよい。これが　(身分行為についての)極意さ、いいな 君！。

　そのように、原則として親権による介入の及ばない、子の身分行為ですが、
　　民法は、子の福祉のための必要から子の一定の身分行為に関して例外的に代理を認める旨の規定を八箇条
　(下記①～⑧) 置いています。それらをここでまとめて記します。
　　　なお、人事訴訟での親権者による子のための訴訟行為は、上記のとおり例外的な「法定代理」ですが、
　　　　人事訴訟での後見人による被後見人のための訴訟行為(人事訴訟法14条)は、判例によって、(「法定代理」ではなく )
　　　　　　「後見人の職務上の地位に基づく訴訟行為」である
　　　　とされています。その判例についてこちらもご覧下さい。

① 認知の訴え(787条)　　② 嫡出否認の訴えの被告となる(775条)　 ③　15歳未満の子の縁組の代諾(797条)

④ 協議離縁(811条2項)　 ⑤ 離縁の訴えの提起(815条)　 ⑥ 未成年者が養親となる縁組をした場合の取消請求(804条)　

⑦ 相続の承認・放棄(917条) 　 ⑧ 未成年の子の非嫡出子に対する親権の代行(833条)　　　　　　　

判例(最判昭43・8・27)は、
　この様に、未成年の子本人と、法定代理人である親が、いずれも訴訟行為能力を認められることについて、
　　「このように法定代理人が子を代理して認知の訴を提起することができるものとすることによつて、
　　子に意思能力がない場合でも右訴の提起が可能となるのであるが、
　　子に意思能力がない場合にかぎつて法定代理人が右訴を提起することができるものと解することは、
　　子の意思能力の有無について紛争を生じ訴訟手続の明確と安定を害することになるおそれがあつて、相当でなく、
　　他面、子に意思能力がある場合にも法定代理人が訴訟を追行することを認めたからといつて、必ずしも子の利益を
　　実質的に害することにはならないものと解されるのである。」
と述べています(詳しくは次の① 認知の訴えの項をご覧下さい)。

☆　民法が、子の福祉のための必要から、例外的に、子の身分行為に関して、代理を認める八箇条の条句

①　認知の訴え(787条)
　　　　　　

　　子こ孫まご（直系卑属）と 法定代理人は、父母ちちははの

　　　　　　生前＆没後(の)三年 (迄)は、父母ちは知ち 787 (認知)の訴えできる也。

○未成年の子の法定代理人は、子に意思能力がある場合でも、子を代理して、認知の訴を提起することができる
旨を判示した判例(最判昭43・8・27)
この判決は、その理由として
「身分上の行為は、原則として法定代理人が代理して行なうことはできず、無能力者であつても意思能力があるかぎ
り、本人が単独でこれを行なうべきものであり、これに対応して、人事訴訟については訴訟無能力に関する民事訴訟
法の規定は適用がないものとされているのである。

　したがつて、未成年の子も、意思能力がある場合には、法定代理人の同意なしに自ら原告となつて認知の訴を提起
することができるものであり、
このことは人事訴訟手続法三二条一項、三条一項の規定に照らしても明らかである。

　しかし、他方、民法七八七条は子の法定代理人が認知の訴を提起することができる旨を規定しているのであり、
その趣旨は、身分上の行為が本人によつてなされるべきであるという前記の原則に対する例外として、
法定代理人が子を代理して右訴を提起することをも認めたものと解すべきである。

　また、人事訴訟手続法も、無能力者については当事者本人が訴訟行為をすることを原則としてはいるが、
法定代理人の代理行為をまつたく許していないものとは解されない。

　そして、このように法定代理人が子を代理して認知の訴を提起することができるものとすることによつて、
子に意思能力がない場合でも右訴の提起が可能となるのであるが、
　　子に意思能力がない場合にかぎつて法定代理人が右訴を提起することができるものと解することは、
　子の意思能力の有無について紛争を生じ訴訟手続の明確と安定を害することになるおそれがあつて、相当でなく、
　　他面、子に意思能力がある場合にも法定代理人が訴訟を追行することを認めたからといつて、
　必ずしも子の利益を実質的に害することにはならないものと解されるのである。

　したがつて、未成年の子の法定代理人は、子が意思能力を有する場合にも、子を代理して認知の訴を提起すること
ができるものと解するのが相当である。

　してみれば、被上告人の法定代理人母Ｄが被上告人を代理して提起した本件認知の訴は、その提起当時満一四才九
ケ月であつた被上告人が意思能力を有していたとしても、なお適法なものと認めるべきであつて、その前提に立つて
本案判決をした原審の措置に所論の違法はなく、論旨は、採用することができない。」

と述べています。

　　「嫡出」のウチの子「父誤ちちご 775 、我が血なし774 」、

　　　　　　嫡出否認の訴えは、その子か、親権持つ母を、

　　　　　　　　　　　被告としてのみできる也。

　　　（親権を行う）母（が）いなければ、裁判所選任による特(別）代(理）人。

③　15歳未満の子の縁組の代諾(797条)

　　　　　子が他人ひとの養子となるとて、親 泣くな797、

　　　　　　　　　　　十五(歳) になれば、子の自由
　　　　　　　　　　　　　 (但し、家裁の許可要す。§798)、

　　　　　　　　　　　　　　　十五未満は親 (法定代理人) が代諾。

④　協議離縁(811条2項)

　　　　　養縁破綻はたん茨い 811、離縁の配意811、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　協議離縁ができる也。

　　　　　　　養(子)十五(歳) 815未満離縁は、

　　　　　　　　　　(養子)本人も至る事情をよう言わん811、

　　　　　　　　　　　　離縁後に法(定)代(理 人)たるべき代理者が、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代諾することできる也。

⑤　離縁の訴えの提起(815条)

　　　
　　　養(子)十五(歳) 815未満 (離縁)は

　　　　　　　　‘離縁 (したい) ’もよう言わん811、

　　　　(離縁協議には、離縁後の）法(定)代(理) たるべき実親(或いは後見人)が

　　　　　　　代諾 するか、さもなくば離縁の訴えできる也。

　　　　　　　廃養814裁判(も)、養子身みの

　　　　　　　　　　　背後815控える法(定)代 (理) が

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（養親を相手に）訴え又は訴えられる。

⑥　未成年者が養親となる縁組をした場合の取消請求(804条)
　　　　　　

　
　　　　　性急に792未成年者が養子とる

　　　　　　　　　　　違法がバレし804 縁組は、

　　　　　　　　養親又はその法(定)代(理人)、取消請求できる也。

　　　　　　　但し、成人後六月むつき経過か追認で、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　取消請求できぬ也。

　　相続人未成年者か被後者(被後見人)なら、

　　(熟慮期間の3か月は)この人な917らでの

(その)法 (定)代 (理人)が（本人のための相続開始を）

　　　　　　　　　　　知った時から起算して、

　　　　　　　　　悔いな917きを期せ (相続)承認放棄。

　　　　未成 (年、未婚)の我が子に児が宿るとさ833、

　　　　　　　　　　　親権に服する子供の親権を

　　　　　　　　　　　　　 やむなし867爺婆代行す。

§８６７は、後見人による被後見人の親権の代行に関する規定

婚姻年齢・成年擬制

　民法は、成人年齢を20歳と定めています(民法4条)。
一方、男女の婚姻年齢は、男18歳、女16歳(男女間の肉体的成熟度の差異によるとされます)として、未成年婚が可能な制度
としています。
　ですので、未成年婚には父母の同意を要する(民法737条)とした上、結婚することにより成年者とみなす成年擬制の
規定(民法753条)が置かれています。
　それ故、未成年夫婦であっても、子を儲けて親として親権を行使することができる訳です。

　この婚姻制度は、男女の平等と婚姻の自由にやや疑問が投げかけられていましたが、平成30年の民法改正により大
きく変わることになります。
　次項をご覧下さい。現行制度下の未成年者の婚姻について詳しくは、こちらをご覧下さい。

男十八とはちで、女は十六とろく、それより小ちさい731 子供婚、

〔届出しても受理されず、届できても取り消され、〕婚姻することできぬ也。

　　　童わらわ成長して七五三753 儀あれば、

　　　　　　　　未成年(者)婚姻して 成人擬(制)あり。

　　未成(年者婚姻、成人擬 親権脱し、(未成年者)後見終わる、

　　　　　晴れて独立、嬉しく泣こうぞ753。

　　　後見人847遺言証人974、同執行者1009　資格　和み753て欠格解除。

平成30年民法改正( 成年年齢・婚姻年齢 )
同年6月20日に成年、婚姻の年齢等に関する民法の改正法が公布され、令和4年(2022年)4月1日から施行されます。
これにより、約140年間続いた20歳を成人とする成年年齢制度が、18歳成人制に大きく変わります(民法4条)。
また、戦後の昭和22年に、それまでより男女で各1歳引き上げられて、男性18歳、女性16歳とされて以来、
70年以上続いた婚姻年齢も、男女等しく、成年年齢と同じ18歳となります(民法731条)。

　この改正により、
　　未成年者の婚姻の可能性が消滅することから、婚姻による成年擬制はなくなり(民法753条は削除)、
　　未成年者の婚姻に伴う父母の同意も、法の想定しないことで、不要となります(民法737条は削除)。

　未成年者の婚姻に父母の同意を要するとする制度は、
　　戦前は、男性30歳、女性は25歳になるまでその家の戸主と父母の同意が必要とされていたのを、戦後、
　　未成年者の婚姻については、原則父母の同意を必要とし、但し、父母の一方が不同意である場合、他方の同意で
　　足りるとの例外を置き、
　　また、この要同意の定めに違反する婚姻届けは役所の戸籍係から受理を拒まれる旨を定め、
　　しかし、誤って受理されると、他の婚姻要件違反の場合とは異なり、婚姻取消しにはならない
　等、経過自体が婚姻の自由を重んじて同意権が後退する流れに沿うものではあったものの、規制がやや曖昧で、怪訝
　なものでもありました。
　それが、この度の改正により、父母同意の規制が成年擬制と共に撤廃されて、「成年・婚姻：男女一律18歳」
　というスッキリした形になりました。
　ですから、未成年婚自体がなくなり、父母の同意は昔話となります。

　こうして、憲法24条が「両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有する」と明定する婚姻における
　両性の自主と平等がさらに貫徹されることとなります。

　なお、若年層を悪環境から保護するためとして、飲酒、喫煙、公営ギャンブル等の禁止年齢は20歳までが維持され、
　又、子に親権を行使する養親の責任の重さに照らし、養親の資格年齢である20歳も維持されることになります。

　　　成人が１８歳の世 4になって、

　　　　　　親の意 どうでも、

　　　　　　　　婚姻は 男女等しく１８(歳)に

　　　　　　　　なっとる人731からできる也。

　　　それより小さい731子供婚

　　　　　　　　　 戸籍係がはねる也。

親権代行(親権に復する子が子を儲けた場合)
　民法833条は、
　「親権を行う者は、その親権に服する子に代わって親権を行う。」と定めます。
未成年で 未婚の子 が、子を儲けた場合、その未成年親は、
　(単独では財産的)法律行為をすることができません(民法5条)から、当然親権を行使することができません。
　従って、未成年親の親、つまり生まれた子の祖父母が、孫に対して未成年親の親権を代行します。

　　未婚の未成年親が、婚姻をすれば、民法753条
　　「未成年者が婚姻をしたときは、これによって成年に達したものとみなす。」の成年擬制により、
　　未成年親が、自ら親権を行使することができることとなります。
　　この場合、未成年親は、直接には、分娩により母子関係が生じる母親が想定されています。
　婚姻外で父親となった未成年の男親は、そのままでは子との間に法的な親子関係がありません。
　　男親が、その後、認知をし、そのときに成人していれば、
　　　民法819条4項「父が認知した子に対する親権は、父母の協議で父を親権者と定めたときに限り、父が行う。」
　　との定めにより、協議の上で男親が親権者となることができます。
　婚姻外で子を儲けた二人が、その後婚姻すれば、
　　　民法789条1項「父が認知した子は、その父母の婚姻によって嫡出子の身分を取得する。」
　　により、子は婚姻時から嫡出子となります(婚姻準正)。
　ちなみに、
　　男親が未成年の場合でも、意思能力があれば、認知能力に問題ありませんから、子を認知することができます。
　　しかし、認知して父親であることが確定しても、成人していなければ親権はありませんから、
　　ここでも、その未成年男親の父母による親権代行が起こることになります。

　また、上記の例で二人が婚姻したくとも、父母が婚姻年齢に達していなければ婚姻できませんから、
　　女性の婚姻年齢が16歳から18歳に改まる(婚姻年齢に関する)改正法の施行日である令和4 (2022)年4月1日以後、
　　旧法の16歳であれば婚姻できたであろう女親が、18歳未満のため婚姻できないケースが生じ得るとになります。
　　親権代行のケースが増えるかも知れません。

　　ちなみに、この場合の親権代行について、未成年だからと言って、親権全てを行使できないとすることには問題が
　あるとの指摘があります。
　親権の内、管(理)・代(理)権の代行は当然としても、身の回りの世話をする監護権は、実親に認めて良いのではないで
　しょうか(→監護権)。　否むしろ、認めるのが当然であり、その監護が至らぬなら、成人親が自身の監護権に基づきサ
　ポートするのが人間として当然の道であると思います。　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　婚ならぬ侭ままに儲けりゃ、我子わがこでも、その侭ならば他人也、

未成(年、未婚)の我が子に子が宿るとさ833、　　　　　　　　　認知によりて父子ちちこ 779とぞなる。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　親権に服する子供の親権を　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　父に772なる婚中懐 (胎)にはあらねども、
　　　 やむな867し爺婆(が)代行す。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　①母と認にん（知）父ちが婚姻し、② 婚こん父母ちは（が）認知したならば、
未成(年)の我が子が婚姻し、成人みなされ脱 親権、
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　何いずれの子供も、父母ちは 婚こん 789子、婚中懐に準なぞう故、
　儲けた子供に自らが親権行使す、嬉しく泣こうぞ753。　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　届 (①は婚姻届、②は認知届)出いでれば、準正 (による) 嫡出。　
　　　

§867は、未成年被後見人に代わる親権の行使に関する規定。「どるとさ」は、33を「三十三」としての読み。

利益相反
　　子は、親権者がその代理人となって(或いは、親権者の同意を得て自ら)、第三者と契約等を交わします(民法824条、5条)。
　しかし、時には子が親権者自身と契約するケースも生じて、その場合親権者と利害が対立することにもなります。
　「利益相反」と言います。
　これは 後見人・被後見人間にも起こり得ます(859条、9条)。相反の具体例を裁判所のホームページから転載します。
　利益相反の場合、親権者(後見人)の代理権は否定され、親権者(後見人)において、子(被後見人)のために特別代理人の
　選任を請求しなければなりません(民法826条、860条)。

　下記の裁判所ホームページの記載から理解すれば、利益相反の有無を分ける基準は、
　　　　外形的に親権者(後見人)が子(被後見人)と当該行為の対立当事者となる場合、
　　　　或いは、外形上保護者・被保護者間、又は、同一保護の被保護者同士間に利害の対立が存する場合
　　であることを要し、この外形判断が積極であれば、
　　　親権者(後見人)自身には子(被後見人)の利益を害する意図や子ら(被後見人ら)の間の衡平を欠く意図がないとしても、
　　　又、親権者(後見人)の代理行為の結果保護・被保護当事者間や数人の子(被後見人)の間に 利害対立が現実化され
　　　ていなかったとしても、
　　利益相反を否定することはできません。

　5.の例は、親権者自身は相続放棄をせず、未成年者についてのみ相続放棄する場合でしょうから、当然相反です。
　６．の後見人が15歳未満の被後見人と養子縁組する行為は、一見外形からも分かり難い点がありますが、
　　未成年被後見人を養子とする縁組自体が家裁の許可なくしては成立しない縁組障碍事由(§794、§798)ですし、
　　15歳未満は縁組能力がない(§797)のですから、
　そのような被後見人をその財産管理者である後見人が管理義務の軽減される親権関係(§809)に取り込むことには、
　(許可を得、代諾に拠ったとしても)外形上利益相反があることとなります(後見・親権での管理権限の違いについてこちら)。

利益相反行為とは、法律行為自体や外形からみて、親権者（後見人）の利益になるが未成年者（被後見人）にとっては不利益
になる行為、又は親権に服する子の一方には利益になるが他方の子にとっては不利益になる行為のことをいいます。具体的には、

　
裁判所での特別代理人選任の申立て手続関係については、こちらをご覧下さい。

　(財産的)法律行為についての行為能力を欠く常況にある人を保護する制度である後見においても、
　後見人・被後見人の間で利益相反が生じ得ることから、上記の様な関係があれば特別代理人が選任されます(§860)。
　　　但し、後見監督人が置かれている場合は、監督人が本人を代理するので、特別代理人の選任は不要です(§851)。

　同様に、行為能力の程度が著しく不足している故に、自身で重要な法律行為(§13)をするには保護する人の同意を得
　なければならないとされる人に関する保佐や、
　同じく行為能力が不足しているが著しくはないので重要な法律行為の一部については要同意である人に関する補助に
　おいても、(保護者の同意を得て本人自らが行為する場合と、裁判所から代理権を付与された保佐人、補助人が行為する場合に)
　保佐人、補助人と本人との間で利益相反が起こり得る訳ですが、
　保佐については臨時保佐人(§876の2)、補助については臨時補助人(§876の7)という名称で、上の特別代理人に当たる人
　が置かれます。これらも、監督人がいるときは、監督人が代理するので臨時保佐人、臨時補助人は不要となります。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(§876の3、§876の8による§851の準用)
　後見・保佐・補助についてはこちらをご覧下さい。

利益相反の判例
❶ 債務保証・担保提供における利益相反
　親権者と子の間の利益相反に関する事例判例として、子の所有する不動産に親権者が第三者の債務を担保するため
　根抵当権を設定した事案について、利益相反に当たらないとした判例①(最判平4・12・10)と、
　　同じく第三者の債務のため、親権者自らも子と共にその債務の連帯保証人になり、子との共有にかかる不動産に抵
　当権を設定した場合は、利益相反にあたるとした判例②
　(最判昭43・10・8)とがあります。

○ 判例①　親権者が子を代理してその所有する不動産を第三者の債務の担保に供する行為は、親権者に子を代理する
権限を授与した法の趣旨に著しく反すると認められる特段の事情が存しない限り、代理権の濫用には当たらない旨を
判示した判例(最判平4・12・10)
　この判決は、その理由を、
「親権者は、原則として、子の財産上の地位に変動を及ぼす一切の法律行為につき子を代理する権限を有する（民法824
条）ところ、親権者が右権限を濫用して法律行為をした場合において、その行為の相手方が右濫用の事実を知り又は知
り得べかりしときは、民法93条但し書の規定を類推適用して、その行為の効果は子には及ばないと解するのが相当で
ある（最高裁昭和39年（オ）第1025号同 42年4月20日第一小法廷判決・民集21巻3号697頁参照）。
　しかし、親権者が子を代理してする法律行為は、親権者と子との利益相反行為に当たらない限り、それをするか否
かは子のために親権を行使する親権者が子をめぐる諸般の事情を考慮してする広範な裁量にゆだねられているものと
みるべきである。
そして、親権者が子を代理して子の所有する不動産を第三者の債務の担保に供する行為は、利益相反行為に当たらない
ものであるから、それが子の利益を無視して自己又は第三者の利益を図ることのみを目的としてされるなど、親権者
に子を代理する権限を授与した法の趣旨に著しく反すると認められる特段の事情が存しない限り、親権者による代理
権の濫用に当たると解することはできないものというべきである。
　したがって、親権者が子を代理して子の所有する不動産を第三者の債務の担保に供する行為について、それが子自
身に経済的利益をもたらすものでないことから直ちに第三者の利益のみを図るものとして親権者による代理権の濫用
に当たると解するのは相当でない。」
と述べています。

○判例②　第三者の金銭債務について、親権者がみずから連帯保証をするとともに、子の代理人として、同一債務につ
いて連帯保証をし、かつ、親権者と子が共有する不動産について抵当権を設定するなどの判示事実関係のもとでは、子
のためにされた連帯保証債務負担行為および抵当権設定行為は、民法第八二六条にいう利益相反行為にあたると判示
した判例(最判昭43・10・8)
　この判決は、その理由について、
「原判決がその挙示の証拠のもとにおいて確定した事実、とくに昭和三五年三月一〇日ＤからＥに対する金三五万円の
貸付について同人の懇望により、被上告人Ｂ５が、みずからは共有者の一員として、また、未成年者であつた被上告
人Ｂ２、同Ｂ３、同Ｂ４の親権者としてこれらを代理し、さらに、長男被上告人Ｂ１の代理人名義をかねて、右債務
について各連帯保証契約を締結するとともに、同一債務を担保するため、いわゆる物上保証として本件不動産全部に
ついて抵当権を設定する旨を約しその旨の設定登記を経た等の具体的事実関係のもとにおいては、債権者が抵当権の
実行を選択するときは、本件不動産における子らの持分の競売代金が弁済に充当される限度において親権者の責任が軽
減され、その意味で親権者が子らの不利益において利益を受け、また、債権者が親権者に対する保証責任の追究を選択
して、親権者から弁済を受けるときは、親権者と子らとの間の求償関係および子の持分の上の抵当権について親権者に
よる代位の問題が生ずる等のことが、前記連帯保証ならびに抵当権設定行為自体の外形からも当然予想されるとして、
被上告人Ｂ２・同Ｂ３・同Ｂ４の関係においてされた本件連帯保証債務負担行為および抵当権設定行為が、民法八二六
条にいう利益相反行為に該当すると解した原判決の判断は、当審も正当として、これを是認することができる。」
と述べています。

❷ 遺産分割協議における利益相反
　相続人ではない親権者が、(共同親権者たる配偶者の親が亡くなって、配偶者も既に亡いため、配偶者を代襲した)相続人である数人
の子に代わって遺産分割協議に臨む際は、内一人の子については代理人になり得ても、他の子らについては各別に特
別代理人を選任しなければならない旨を判示した判例(最判昭49・7・22)があります。
　この判例は、利益相反について、個別に利害の対立結果があるか否かを見るのではなく、客観的に対立のおそれがあ
るか否かで、相反の有無を判断すべきことも説いて、次のように述べています。
「民法八二六条二項所定の利益相反行為とは、行為の客観的性質上数人の子ら相互間に利害の対立を生ずるおそれのあ
るものを指称するのであつて、その行為の結果現実にその子らの間に利害の対立を生ずるか否かは問わないものと解
すべきであるところ、遺産分割の協議は、その行為の客観的性質上相続人相互間に利害の対立を生ずるおそれのある行
為と認められるから、前記条項の適用上は、利益相反行為に該当するものといわなければならない。したがつて、共
同相続人中の数人の未成年者が、相続権を有しない一人の親権者の親権に服するときは、右未成年者らのうち当該親
権者によつて代理される一人の者を除くその余の未成年者については、各別に選任された特別代理人がその各人を代
理して遺産分割の協議に加わることを要するのであつて、もし一人の親権者が数人の未成年者の法定代理人として代
理行為をしたときは、被代理人全員につき前記条項に違反するものというべきであり、かかる代理行為によつて成立
した遺産分割の協議は、被代理人全員による追認がないかぎり、無効であるといわなければならない。」

○ 自らも相続人である親権者が、子を代理して遺産分割協議をした事例についての判例(最判昭48・4・24)もあります。
　この判例は、「親権者が共同相続人である数人の子を代理して遺産分割の協議をすることは、かりに親権者において
数人の子のいずれに対しても衡平を欠く意図がなく、親権者の代理行為の結果数人の子の間に利害の対立が現実化され
ていなかつたとしても、八二六条二項所定の利益相反する行為にあたるから、親権者が共同相続人である数人の子を代
理してした遺産分割の協議は、追認のないかぎり無効であると解すべきである。」と述べています。

子の財を、親が買ったり貰ったり、親の借金、子が保証或は子供の相続を、子を代理して放棄する等々、形はともかくも、

　ようあるロー826、親子 (で) 利害が相反す、そんな事柄(につき)

　　　　親は子の代理人にはなれぬ也。家裁に求め、子のための特別代理 (人) の選任要す。

　　親権者・子供にとって「双方がウインウイン」と、

　　　　　　　親心発露826の「やろ－！」860が、傍目はためなら、

　　　　　　　利益相反、特(別) 代(理人) 要す。家裁に選任求むべし。

　　　親の膝下の数人の一人と他の子が、(互いに利益) 相反ならば(その) 、

　　　　　　　一方のため特(別)代(理) の選任請求せねばない。二人をば「そやつも826代理」はできぬ也。

　　後見人・被後者にとって「双方がウインウイン」と、

　　　　　使命感発露 826の「ヤロー！860」が、傍目はためなら、

　　　　 利益相反、特(別) 代(理人)要す。家裁に選任求むべし。

　　

　保佐(人)・被保佐(人)　(「双方がウインウイン」と使命感 発露826の「やろう！」860が、傍目はためなら〕

　　　利益相反 (代理人役として)馳せるのに876の2 Ⅲ (監督人あるとき除き、後見のときの)

　　　　　　　　　　　　特(別)代(理人)に替え臨時保佐人(選任せねば)。

　　補助(人)・被補助(人)利害互いに反しても、のち876の7 Ⅲに憂いを残さぬよう、

　　　　　　　　　　　　(監督人あるとき除き) 臨時補助人(選任)要す也。

　　後見監督、番ばん(する)後こう(見人を)人びと851よ、擁護一851番その職務、

　　　①名にある(後見事務)監督、 ②(利益)相反(時)代理 (特別代理人の選任は不要) 、

　　　　　　③(後見)欠けたときには遅滞なく後任(選任)請求、④急場の(必要)処分。

　　　後見人、被後者と(利害)相反するときは、特(別)代(理) 選任あるべきも、

　　　　(後見)監督人があるときは、擁護人の師851④ 、監督が被後者を代理、特代はなし。

　
　　特(別)代(理人)が付いて‘(利益)相反’(を) 恥じる826なし。　　

　　　　　　§８６０は、後見人の利益相反に関する規定

弁(識) 能(力) 著じるしく足りぬ故ワンサ13の行為に一々11の（保佐人の）同意を要し、

　　　　　　　　　　反すれば、取消し120ありと言われたらやせる876思いの保佐開始。

　　やせる876思いというけれど、

　　　弁(識) 能(力) 著じるしく足りぬ故ワンサ13の行為に一々11の保佐人(の)同意でチェックをし、

　　　　　　特定一部の行為では、(本人の求め、或いは同意で)保佐人(に)代理(権付与)でクリアする、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　そうしてエイドしてるのよ876の4。

　十五(歳) 15の (弁能) 非満(肥満？) の一難17の やせるの労876の6をば補助(開始) として、

　　　ワンサ13の(行為の)特定一部について以後15要 (補助人の)同意、

　　加うるに、本人望むか同意があれば、

　　　特定行為で補助人に、代理権付与、必ずややせるの効876の9を奏すべし。

親権の共同行使
民法818条3項は、
　「親権は、父母の婚姻中は、父母が共同して行う。
　　　ただし、父母の一方が親権を行うことができないときは、他の一方が行う。」
と定めます。
親権の共同行使は、夫婦一体となっての子に対する無償の愛の具現化ですから、ことに幼い子に対しては、父母一体
となった共同親権が当然と言えます(なお→「離婚後の共同親権」、「孫養子」)。
　ですから、親権は、父母の片方が行使できない場合を除き、本来共同行使されなければなりません。
そして、民法825条は、この共同行使されるべき場合に、
　「父母の一方が、共同の名義で、子に代わって法律行為をし又は子がこれをすることに同意したときは、
　　その行為は、他の一方の意思に反したときであっても、そのためにその効力を妨げられない。
　　ただし、相手方が悪意であったときは、この限りでない。」
としています。この定めは、実際には父母の片方が関与しないまま(或いは、更に、その意に反しているときであっても)、他方が
父母共同名義でした法律行為は、(相手方が、その事情を知っているときは別として)有効だとするものです〔父母共同名義効〕。
従って、
　親権者である父又は母が、親権の共同行使の定めに違反して、単独名義で親権を行使した場合は、無効となる
ことに注意しなければなりません。
　この様な単独行使によって、未成年の子の財産を処分した行為(子所有の株券に質権を設定する行為)を無効とした判例があ
ります (最判昭42・9・29)。この判例の判決中該当部分を掲出します。

「原判決の判示するところによれば、上告人Ａ１、同Ａ２名義の第一審判決添付の別紙第二、第三目録記載の株券
は、それぞれ、同人らの所有に属し、上告人Ａ３は、親権者として管理し、右上告人らを代理してこれを処分する権
能を有し、上告人Ａ３は、昭和31年5月頃Ｄの依頼に応じ、右上告人らの株券および自己名義の株券等を一括して、担
保に供する目的をもつて、その使者であるＥに交付したというのである。
　ところで、上告人Ａ１、同Ａ２は未成年で、父である上告人Ａ３、母であるＦことＧの両名が法定代理人たる親権者
であることは、一件記録上、明らかである。
　そして、未成年の子の財産の管理その他の処分行為については、民法824条、 825条の規定により父母が共同して
親権を行使すべきであり、これに違反して、共同親権者の名義を用いないで、また、父もしくは母が親権者として単
独で、未成年の子の財産に関してなした行為は無効であると解すべきである（最高裁昭和26 年（オ）第366号昭和28年11
月26日第一小法廷判決、民集7巻11号1288頁参照）。
　上告人Ａ１、同Ａ２の財産に属する本件株券の処分行為について、原判決は、上告人Ａ３がこれをしたことを判示す
るのみであつて、その処分行為について、同上告人と母たるＧと共同して親権を行使したことはもちろん、右Ｇが同
上告人に対しその処分の権限を付与することに承諾を与えたことについてはなんら判示することがない。
　果してしからば、原判決は、実体法の解釈、適用をあやまった結果、審理不尽の違法をおかしたものというべく、
この点に関する論旨は理由がある。」

　バイトや 818る、独立すると意気込むも、判断力が足らぬから

　　未成年者は父母ちちははの親権(に)服せば破綻は818ない。

　子のための親権 (真剣) 行使は、父母二刀(流)。

　　父母の親権 (真剣)やっとうは818、

　〔〔刃は－〕人〔刃〕 818〕共同行使で、破綻は818ない。

〔後見開始や、親権の喪失等の法律上、(或いは) 行方不明や心身の障害等の事実上(の事由で) 〕

父母父母ちちははの一方、行使ができぬとき、他方はハイパー818強くなる、
　　　　　　　　　　　　　　　　　単独行使で破綻は818ない

　
　　
　　　婚中は、親権、父母の共同行使、

　　　　　一方 (が行使) 不可なら、単独行使。

　なお、父母の一方によって、共同名義で、子に代わり(或いは、子が自ら行為することに同意して)、なされた法律行為は、
他方の意に反しても効力を妨げられることがありません(民法825条)〔父母共同名義効〕。
　因みに、少し場面が違いますが、本来父母の同意を要す未成年者の婚姻に、父母の一方が同意しないときは、
他の一方の同意で足ります(民法737条)。尤も、民法改正で令和4年4月からは未成年婚自体がなくなります。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　→平成30年民法改正( 成年年齢・婚姻年齢 )

「共同」名義の単独「破二」、（単独代理、又は、本人の行為に単独同意）

　　　は、破二護825の定めで、(効)護られる。

　　　但し、相手方悪意(「破二」であることを承知)であれば、無効也。

　　　親権者「単独名義」の単独「破二」は、無権代理で効はなし。

　「破二」は、親権共同行使則破りの単独行為、「破二護」は、「破二」行為の効力を護ること（造語）

　未成年、並な737 婚姻望むなら、「両親同意」を要するが、

　　片親の同意あるなら、他(方)の親は、意固地の不同意、しなさんな737、

　　　　片親同意で足りる也。一方が、行方が知れぬ、

　　　　　　　　亡くなった、(意思)表示ができぬ、ときも同様。

親権者を定める
　離婚等によって、親権の共同行使を行うことができない事態となった場合、親権の帰趨は如何か、父母のどちらを
親権者とするか等についても、民法はその819条に定めを置いています。同条により父母の協議で定めるとされてい
る、その協議が調わないときは、裁判所が代わりに審判で定めます(同条5項)し、又、同条によって一旦定まった親権者
について、子の利益のため必要があるときは、子の親族の請求で、家裁が親権者を他の一方に変更することができま
す(同条6項)。親権者変更は、家裁の手続きによってしかできないことで、当事者の合意による変更はできません。
　なお、親権者指定については、こちらもご覧下さい。

　民法819条各項の定めは、次のとおりです。
１　父母が協議離婚をするときは、その協議で、その一方を親権者と定めなければなりません(819条1項)。
２　裁判離婚の場合家裁が父母の一方を親権者と定めます(819条2項)。
　その際は当事者の陳述を聴くほか、子（15歳以上の者に限る）の陳述も聴かなければなりません(家事事件手続法169条2項)。
　子がその意思を表示できるに至らない幼児期に婚姻が破綻するに際しては、それまで監護に当たってきた母親が、
　監護の継続性の観点から、親権を取得するのが通常です。

　最近は、父親が気付かぬうちに母親が子を連れて別居を敢行し、父親が子との面会・接触を望んでも十分に果たせ
ぬ侭、親権者指定にも与れない例を多く見聞します。家裁での実務の傾向として指摘され、また、実務家がそう観念
してしてしまっているやにも感ぜられます。しかし、それでは、当の父親の人権の軽視であるばかりでなく、子の、
両親に保護されるべき権利を蹂躙していることにもなります。
　身辺の監護には確かに母親が相応しいと言えるでしょうが、ケースにもよりますし、きめ細かく事情を精査して、
場合により監護権と親権の分属を考えても良いのではと思います(勿論、父親によるＤＶや虐待による破綻であれば、論外です)。
　また、父親にさしたる落ち度も至らぬ所もないのに、互いの気持ちが覆水盆に返らぬ断絶状態にあるのであれば、
離婚の帰責はともかく、子のためには、最小限面会交流が確保されなければなりませんし、離婚後の共同親権も制度
として検討されるべきだと考えます。

３　子の出生前に父母が離婚した場合には、親権は、母が行います(819条3項)。
　但し、子の出生後に、父母の協議で、父を親権者と定めることができます(同条3項但書)。
４　父が認知した子に対する親権は、父母の協議で父を親権者と定めたときに限り、父が行います(819条4項)。

　なお、母子関係については、判例 (最判昭37・4・27)によって、
「母とその非嫡出子との間の親子関係は、原則として、母の認知を俟たず、分娩の事実により当然発生する」として、
分娩・出産の事実自体により認められますから、当然出産した母親が親権を単独行使することになります。
この点を直接定めた規定はありませんが、上記819条4項からの当然解釈としての結論です。

　　　バイク819に夢中の息子には、

　　　　　　　　　協議離婚に裁判離婚、認知、その他の場合によって、

　　　　　（子供いるのに離婚なら）‘親権は以降819どうする、父と母 ’

　　　　　　　　　どちらが持つか、親権（真剣）俳句819。

　　　　　　　　　　　　　

　　　　協議離婚の一環の、親権(者)協議が不調なら、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　家裁で調停、次いで審判。

　　　　親権者、裁判上の離婚なら、

　　　　　　　　　　　　父母ちちははのいずれか家裁が指定する。

　　　　　出生前、(親が) 離婚したなら、

　　　　　　　親権は母が行ない、(元)夫引く819（後に協議で変更可）。

　　　　認知の子、

　　　　　　母が行い、(父母の)協議によって、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　父とすること可能也。

　　　　　　定められたる親権者、

　　　　　　　羊頭狗肉819で、（子の福祉に）不適当、

　　　　　　　　　子(の)利(益)のため必要あれば、(子の)親族は、

　　　　　　　　　　　　　　　　(家裁に対し、)親権(者) 変更求め得る。　

親権喪失・親権停止・管理権喪失(親権制限制度)
　親権の行使や子の財産の管理が適切でない親に対しては、次の要件下で、親権の喪失(民法834条)や停止(834条の2)、
管理権の喪失(835条)の審判が下されることがあります。
❶親権喪失：「父又は母による虐待又は悪意の遺棄があるとき
　　　　　　　その他父又は母による親権の行使が著しく困難又は不適当であることにより
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　子の利益を著しく害するとき」(834条)

❷親権停止：「父又は母による親権の行使が困難又は不適当であることにより子の利益を害するとき」(834条の2)

❸管理権喪失：「父又は母による管理権の行使が困難又は不適当であることにより子の利益を害するとき」(835条)

　これらの審判を求めることができるのは、
　　子自身、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人又は検察官とされています(民法834条～835条)。

　親権の喪失については、その原因状況が2年以内になくなる見込みがあるときは請求できず、
　親権停止の期間は、その原因が止むまで2年を超えない期間内で定めるとされていますから、
　親権の「喪失」か「停止」かは、親権行使の様相が低劣である程度の差のほか、
　　原因状況の継続期間が2年内に収まるかどうかによって分かれることになります。

　管理権行使の不適当と困難については、
　　「自己のためにするのと同一の注意」(民法827条)を怠った場合が「不適当」、
　　　　　　　　管理能力不足による場合が「困難」であると説明されています。

　以前は、管理が失当であったことによって子の財産を危うくしたという要件であったものが、
　　　平成23年に上記のように改められたものです。

因みに、この親権制限の❶と❷の各要件は、
　　子について特別養子が成立する場合の、実親の監護等に関する要件
　　　「監護が著しく困難又は不適当であることその他特別の事情がある場合において、
　　　　　子の利益のため特に必要がある」(民法817条の7)こと、
　　実親の同意を要せずして特別養子を成立させ得る要件
　　　「虐待、悪意の遺棄その他養子となる者の利益を著しく害する事由がある」(民法817条の6)こと
に類似します。これらを対比すると、
親権喪失の要件は、それ自体「監護権」ばかりか「管理・代表権」(824条)も含む「親権」を剥奪する要件である
　　ことから、
「著しく困難又は不適当」「子の利益を著しく害する」との文言には、親権行使の様相が最も悪質である場合が想定
されていることが分かります。

　親権喪失と特別養子 両要件の、この文言上の符合は、子に対する実親の親権を奪い、養親の手に委ねることが、
子の福祉に叶うかを審査し、子の利益を実質的に保障するべく、両制度を連繋させるものであることが分かります。

　ですから、そのような親権喪失者に対しては、その子について特別養子縁組を成立させる際に、上記のとおり、
実親の同意を必要としないとされるのですが、
手続上は必ず審問を開いて実親に意見陳述の機会を与えなければなりません(家事事件手続法164条3項)。

　上記特別養子縁組に関する実親の同意について、こちらもご覧下さい。

　　　優し834かるべき親の身で、
　　　　　　　　　　(悪意の) 遺棄や虐待、世は闇よ834。

　
　親権行使、

　　　　　　　　　　著じるしく難或又不適で、子の利に著害

　　　　　　　　　　　　　　二年を超えてもありそなら、

　　　　　　　　　親に蜂刺し834、親権の喪失審判求むべし。

親権喪失　子本人、

　　　　　その親族や、(未成年)後見人、

　　　同監督人、検察官、請求すれば、

　　　　　　　　(家庭)裁判所、(喪失)審判するが、影響大(のため)、

　　　　　　　　　　　　　　　　活用少なく、(親権)「停止(審判)」 (が)生まるる（平成23年改正）。

　　虐待の

　　　　　親に蜂刺す834 (親権)喪失 あるも、（親権行使が難又不適、子の利害する）

　　　　　　　　　　　　父ちち母の害の程度が著じるしくなくば、

　　　　　　　　　　(親権の)喪失闇夜834を回避して、

　　　　　　　　　　　　　　　　　優し？の二 834の2 年 (以内) の (親権)停止あり。

　

　父か母、

　　　　保護者としては「優やさ護ご」835(優しい保護者：造語)でも、

　財産管理が難又不適、

　　　　　　子の利害せば、「破産はさ護ご」835(財を危うくする保護者：造語)でなくも、

　　　　　　　　　　　　　　喪失 とする、管理権。

これら親権を制限する審判の請求権者は、子、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人、検察官ですが、
加えて、児童福祉法33条の7により、児童相談所長にもこれらの審判の請求権が与えられました。

児童虐待

　平成30年３月に東京都目黒区で５歳の女児結愛(ゆあ)ちゃん、翌31年１月には千葉県野田市で小学４年の女児心愛
(みあ)ちゃんが死亡するなど「平成」が幕を閉じる時に悲惨な事件が相次ぎました。
　特に結愛(ゆあ)ちゃん事件では、転居に伴う児童相談所間の、或は児相・関係機関間の、連携の悪さと、児相の事態
把度の低さ、被害児救出の熱意と態勢の不足とには憂うべきものがあり、
　又、心愛(みあ)ちゃん事件では、学校、教育委員会が父親の威圧に屈し、虐待防止の砦であるべき児相までがその職
務遂行の核である理念、使命感を欠如していたことを曝け出しました。
　繰返し体制の脆弱が指摘されているにも拘わらず、一向に改善を見ることなく、事態がますます悪化しているよう
に感ずるのは私だけではないと思います。
　同性婚の項でも述べましたが、今や我が国の私人間における個人の尊厳・基本的人権は、踏みにじられる侭悪化の
一途を辿っている様に見えます。我が国の憲法は、政治の具と堕し、実際には、その根本理念である基本的人権、個
人の尊厳を守る為には、行き渡らされておらず、幼い命も守れない侭に唯のお題目と化しています(こちらもご覧下さい)。

　憲法は権力に対する抑止法だとばかり強調し、虐待から、人権蹂躙からの救済を要する場面で、権力を抑止するべ
く令状主義の厳格を以て臨むなどしてどうするのでしょうか。

　現に虐待・蹂躙の虞れが認められれば、いたいけな幼い命、社会的弱者を急迫の被害から守るべく令状主義を緩和
すべきです。少なくとも、児童虐待を受けている疑いが濃厚な児童について、親がこれを当局に対面させまいとする
ときには、その時点で、その場の当局職員に、児童に面会し、救出するための強制力、権限を付与しなければなりま
せん。命がかかる問題なのですから、警察も即応可能な態勢とすべきです。亡くなってから、落ち度を検証しても遅
いのです。

　憲法を世に行き届かせるべく、権力を私人間の悪に立ち向かわせなければ、悪の蔓延は歯止めなく増長して、尊い
命が失われ続け、ひいて社会の崩壊に繋がります。

　憲法の為今なすべきは、憲法の改正ではなく、真にこの憲法を人々の間に行き渡らせるための堅固な体制作りです。
そして、現に虐待被害を受けている子どもたちの尊厳と命を守る具体的で堅固な体制を確立することこそが、眼前の
急務であり、かつ、憲法が望むことだと考えます。

　国家・社会の基盤である筈の家庭において支配・抑圧が蔓延・横行し、邪な支配が学校や職場、実社会の隅々迄、
果ては保育所等幼児の施設等をも蝕むに及んで、乳幼児、子供や女性、障害者等あらゆる弱者が虐げられる侭に放置
されていたら、それで明るい社会が成り立つでしょうか、国を愛し、国を守る気概など生まれてくるでしょうか。

　県立高校教諭が教え子の全裸写真を1時間にも亘って100枚撮影し、生徒が怖くて何も言えなかったと述べているの
は、明らかに虐待であり、個人の尊厳と基本的人権の蹂躙です。平然と「卒業の記念に撮った」等と弁解するこの教
諭を、教育委員会は、減給1/10で済ませたそうです(→毎日新聞ニュース)。又、都立高校の44.6％が、生徒に対し、頭髪
が地毛であることを証明する届け出を求めて、髪の毛が生まれつき茶色など黒以外の色や、くせ毛の生徒について、
保護者の署名、押印とともに、地毛の特徴などを届けさせているという報道(→NHKニュース)もありました。社会の指導
的立場の者、日本の未来を背負う高校生たちを指導する高校でさえも、これら、個人の尊厳を踏みにじる蛮行、生徒
に著しい心的外傷を与える虐待を、それと全く気付かず、意にも介していないという状況では、その人権意識のレベ
ルの低劣さに絶望する他ありません。

為政者は、児童の権利条約に定められた
　「あらゆる形態の身体的若しくは精神的な暴力、傷害若しくは虐待・・から
　　　児童を保護するためすべての適当な立法上、行政上、社会上及び教育上の措置をとる」
ことが何より焦眉の急であることを認識するべきです。

　そして、条約に謳われたこの理念は、全ての社会的弱者に及ぼされなければなりません。男女平等が、かけ声ばか
りで、実現せず、国際的な屈辱を受けているのも構わず、形ばかりの利便性や華やかさを追い、効率化と営利を図る
建前だけ社会の陰で、虐げられる多くの弱者の窮状を放置するならば、我が国は益々嘲笑の的になってしまいます。

　前記の親権停止制度は平成23年の民法改正により新設されたものですが、その際これら親権制限に関する子自身
の申立権も合わせて認められました。

　これにより、子は、意思能力がある限り、自身で親権喪失等の申立てができることになりました。

　そもそも、人は自身の身分に関することは、(財産的行為に関する)未成年の能力制限(民法5条)なしに、自身で行為するこ
とができます。そして、その目安としては、15歳になれば自身の意思で他人の養子となることができ(但し、家裁の許可と
いうチェックが必要(民法798条))、又、自ら遺言することもできます(民法961条)。これは単なる目安であって、当該の子が15
歳未満であっても、虐待を受けたとおぼしき場面での言動に観察力・思考力・判断力が伴っていると認められれば、
親権・管理権の喪失・停止等幅のある措置の端緒となるに過ぎない親権制限の申立てについては、子の申立能力を認
めるべきです(上記養子縁組能力も、養子となる効果の発生は家裁の許可にかかるのと同様に、親権制限も最後は家裁が当否を判断しますから、
申立てという入口は子のために広く開かれていてしかるべきです)。

　児童虐待防止法には、被害児童自身による通告規定がありません (この点は、子に親権制限の申立権が認められたのと歩調を
合わせて改められるべきでした。口頭での申立てであっても、録画によって記録に残し、正式な手続きに乗せられるようにする等、
早急に法改正をするべきです)。

　したがって、児童虐待を防止する間接的方途になりますが、親権制限に関する子自身のこの申立権を活用し、或は
それを起点として、周囲が連携して親権制限と合わせ虐待防止の具体的方策を執らなければなりません。

　ですので、被害児童が、実際にアンケート等具体的な場面で、しっかりと虐待等の具体的事実を踏まえ自らの虐待
被害を述べて、助けを求め、対処の希望を訴えていれば、それを受ける教師や教育委員会等の関係者・関係機関は、
子が親権制限に関する申立てに繋がる自らの意思を述べているものとして、本人の申立てを補助すべきです。

　これら関係者・関係機関は、児童相談所への通告(教職員には、児童虐待の早期発見に努め、虐待を受けていると思われる
児童を発見したときは通告する義務があります)、警察への通報等相応の対処をするべきです。これを怠れば職務
怠慢の誹りを被るでしょうし、場合によっては国家賠償の対象とされるでしょう。

　そして、児童相談所長(児童福祉法33条の7)・検察官(民法834条～835条)にも親権喪失等の申立権がありますので、親権制
限・虐待防止・刑事司法の三方からこの社会問題に対して強力な連携体制を組むべきです。

　余りに非情で冷酷な児童虐待が頻発する現状に鑑み、親権を笠に着た親から被害児童を救済するため、家裁 (子自身
による申立てが届けば、家裁が関係各機関の中軸となって子の救済に当たることが期待でき、特に家裁調査官の活躍に期待したいと思います)
・学校・児童相談所・警察・検察の各機関の連携が、実際に、子に対する一時保護や施設収容による保護(さらには、
普通養子・特別養子制度や里親制度等も重要です)と並行して、適切に親権喪失等の親権制限、司法による刑事罰等に至る
ことができるよう、緊密で強固な社会的体制作りが焦眉の急として求められています。

児童虐待防止の体制
　保護者による児童虐待を防止するため、平成12年に児童虐待防止法が成立し、その後数次の改正を経て今日に至っ
ていますので、同法による児童虐待防止体制のあらましを概観します。
　まず、児童虐待の定義です。保護者の児童(18歳に満たない者)に対する、
　　　　　　　　　　　　　　外傷を与えるような暴行やわいせつな行為、或いは、
　　　　　　　　　　　　　　心身の正常な発達を妨げるような著しい減食や長期間の放置 等の他、
　　　　　　　　　　　　　著しい暴言又は著しく拒絶的な対応、
　　　　　　　　　　　　　　同居人による虐待の放置 等の監護の懈怠、
　　　　　　　　　　　　　　児童が同居する家庭における配偶者に対する暴力その他
　　　　　　　　　　　　　　児童に著しい心理的外傷を与える言動
等がいずれも「虐待」とされます(児童虐待防止法2条)から、児童に対する直接的な有形力の行使だけでなく、言語による
ものや、態度によるもの、或いは、放置等の不作為も広く虐待に含まれ得ることになります。そして、
　児童虐待防止法3条は、
　　「何人も、児童に対し、虐待をしてはならない。」
として、法がこれを禁ずる旨を宣言します。
　児童虐待防止法14条2項には、
　　「児童の親権を行う者は、児童虐待に係る暴行罪、傷害罪その他の犯罪について、
　　　　当該児童の親権を行う者であることを理由として、その責めを免れることはない。」
として、刑罰の警告規定が置かれています。
また、同法は、児童虐待を防止するための、
　　　　　　　　　　　　　保護者に対する出頭要求・質問、職員による住居への立入り、調査(児童虐待防止法9条)等、
そして、それが拒否された場合の、裁判所の発する許可状に基づく、
　　　　　　　　　　　　　解錠して住居に立ち入ることのできる臨検、捜索(同法9条の3)や必要な処分(同法9条の7)、
　　　　　　　　　　　　　警察署長に対する援助要請(同法10条)等、虐待事案での介入やその態勢
等に関する規定を設けています。
合わせて、児童の安全と保護のため、必要があれば、
　　　　　　　　　　　　　児童の一時保護(同法8条)、
　　　　　　　　　　　　　保護者に対する児童への(面会・通信・つきまとい・はいかい等)接近禁止(同法12条、12条の4)
等ができるとし、
　　　　　　　　　　　　　禁止違反に対する刑事罰(一年以下の懲役又は百万円以下の罰金)(同法18条)等も定めています
　なお、児童に実際に傷害等の被害が認められた場合は、刑事手続きが執られます。
その場合の想定される犯罪名と法定刑は下記のとおりです。
又、教職員、医師、福祉施設職員、弁護士、学校や病院、施設等、虐待を発見しやすい立場にある者の
　　　　　　　　　　　　　児童虐待早期発見の努力義務(同法5条)、
国、地方公共団体の施策に対する
　　　　　　　　　　　　　児童虐待の予防、防止、児童の保護、自立支援 協力義務(同法同条)
が定められています。
また、上記教職員等虐待を発見しやすい立場にある者に限らず
一般人にも、虐待を受けたと思われる児童を発見したときは、
　　　　　　　　　　　　　福祉事務所又は児童相談所に通告しなければならないとする通告義務
も定められ(同法6条)
国、地方公共団体に対する
　　　　　　　　　　　　　児童虐待防止のための体制整備・連携の強化・広報啓発等の各義務
規定(同法4条)も置かれています。
上記通告に関しては、児童相談所全国共通ダイヤル「189」に電話すると、発信した電話の市内局番等から当該地域
を特定し、管轄の児童相談所に電話が転送され、虐待の通告・相談ができる仕組みも作られました。
令和に入っての法改正につき、こちらもご覧下さい。
なお、親権者懲戒権に対する制約の経過についてこちらを、児童虐待防止アクションプランについてはこちらを、
同プランに沿ってのオレンジリボン運動についてこちらもご覧下さい。

児童虐待事案で想定される犯罪名と法定刑
　暴行罪　二年以下の懲役若しくは三十万円以下の罰金又は拘留若しくは科料(刑法208条)
　傷害罪　十五年以下の懲役又は五十万円以下の罰金(刑法204条)
　傷害致死罪　三年以上の有期懲役(刑法205条)
　強制わいせつ罪　六月以上十年以下の懲役(刑法176条)
　強制性交罪　五年以上の有期懲役(刑法177条)　
　監護者わいせつ・監護者性交罪　現に監護する者であることによる影響力があることに乗じてした
　　　　　　　　　　　　　　　　　　わいせつ・性交は、上記わいせつ・性交の別による。(刑法179条)
　保護責任者遺棄罪　三月以上五年以下の懲役(刑法218条)
　保護責任者遺棄致死傷罪　傷害の罪と比較して、重い刑により処断(刑法219条)
　児童福祉法違反罪　十年以下の懲役若しくは三百万円以下の罰金に処し、
　　　　　　　　　　　　　又はこれを併科(児童福祉法34条6号：児童に淫行をさせる行為)

児童の権利条約
　平成の世の初め1989年(平成元年)に児童の権利条約が国連で採択され、これを平成6年に我が国も批准して発効して
います。
　児童の権利条約19条1項は
　「　締約国は、
　　　　　児童が父母、法定保護者又は児童を監護する他の者による監護を受けている間において、
　　　　あらゆる形態の身体的若しくは精神的な暴力、傷害若しくは虐待、放置若しくは怠慢な取扱い、不当な取扱い
　　　　又は搾取（性的虐待を含む。）からその児童を保護するため
　　　すべての適当な立法上、行政上、社会上及び教育上の措置をとる。」
と定め、また、同条2項は
　「1．の保護措置には、適当な場合には、児童及び児童を監護する者のために必要な援助を与える社会的計画の作成
　　　その他の形態による防止のための効果的な手続並びに 1．に定める児童の不当な取扱いの事件の発見、報告、
　　　付託、調査、処置及び事後措置並びに適当な場合には司法の関与に関する効果的な手続を含むものとする。」
としています。

児童の権利
　児童の権利が、児童の権利条約を受けて、「児童福祉法総則」として宣言されていますので、ここに掲載します。

児童福祉法総則

第一条　全て児童は、児童の権利に関する条約の精神にのつとり、適切に養育されること、その生活を保障され
　　　ること、愛され、保護されること、その心身の健やかな成長及び発達並びにその自立が図られることその
　　　他の福祉を等しく保障される権利を有する。

第二条　全て国民は、児童が良好な環境において生まれ、かつ、社会のあらゆる分野において、児童の年齢及び
　　　発達の程度に応じて、その意見が尊重され、その最善の利益が優先して考慮され、心身ともに健やかに育
　　　成されるよう努めなければならない。

　　２　児童の保護者は、児童を心身ともに健やかに育成することについて第一義的責任を負う。
　　３　国及び地方公共団体は、児童の保護者とともに、児童を心身ともに健やかに育成する責任を負う。

第三条　前二条に規定するところは、児童の福祉を保障するための原理であり、
　　　この原理は、すべて児童に関する法令の施行にあたつて、常に尊重されなければならない。

防止体制の整備経過
　そして、これらに基づき、平成12年に児童虐待防止法が制定され、
　平成23年には、児童の権利条約9条に沿う面会交流(民法§766)と親権停止の新設(§834の2)、
　　　　　　　　懲戒権に対する制限(§820)、親権制限に関する前記子の申立権新設(§834、§834の2、§835)
　等のための民法改正が行われました。

　また、これと並行、前後して、
　　乳児家庭全戸訪問事業等の子育て支援、
　　虐待定義の具体化・明確化、虐待防止相談体制の強化、
　　児童相談所長に対する親権制限のための申立権付与、
　　警察署長への援助要請規定の新設、
　　児童の安全確認のための調査立入等の権限強化、
　　児童虐待通告義務の一般人適用等、

　数次に亘る児童福祉法、児童虐待防止法の改正もありました。

　さらに、平成28年には「しつけ」の限界を示しての刑罰による警告(児童虐待防止法14条の改正)まで加えられました。

　これら児童虐待防止のための体制整備があったにも拘わらず、
　　平成最後の年に至ってさえ親による冷酷非情な虐待死の事件が頻発しているのを見、また、
　　関係各機関の連携の欠如・不徹底、児童虐待防止のための砦となるべき
　　児童相談所の手薄・弱体と理念・使命感の欠如という現実を見ると、
　　平成は児童のための法律を作って、魂を入れなかった、児童受難の世でもあったのかと思ってしまいます。
　そして、令和に入って体罰を禁止する法改正等がありました。次項をご覧下さい。
　また、離婚後の共同親権も重要な論点と思いますので、こちらをご覧下さい。

体罰禁止(令和元年の児童虐待防止法等改正)と体制強化
　親による子供への体罰を禁止し、児童相談所の体制強化を柱とする改正児童虐待防止法と改正児童福祉法が令和元年
６月19日、参院本会議で可決され、成立しました。
一部を除き令和２年４月から施行されます。
　親権者の「懲戒権」規定(民法822条)については、施行２年後の検討をめどとして、法務大臣から法制審議会に同規
定の削除や表現の変更も含め見直しが諮問されました。

　平成30年３月に東京都目黒区で５歳の女児結愛(ゆあ)ちゃん、翌31年１月には千葉県野田市で小学４年の女児心愛(みあ)
ちゃんが死亡するなど悲惨な事件が相次いだための法改正です。事件で明らかになった児童相談所等の不手際に対し、
抜本的な対策強化を図るべく、与党が野党との修正協議に応じる等して成立しました。
　改正法では、親権者や里親、児童相談所長・児童福祉施設長による「しつけ」としての体罰を禁止する旨が明文化さ
れました。

児童虐待防止法については、
　「児童の親権を行う者は、児童のしつけに際して、
　　　民法第八百二十条の規定による監護及び教育に必要な範囲を超えて当該児童を懲戒してはならず、
　　　当該児童の親権の適切な行使に配慮しなければならない。」
とある同法14条1項を、第一項中の「際して、」の下に「体罰を加えることその他」を加え、「超えて」を「超える行
為により」に改められました。
同条同項は、結局、
　「児童の親権を行う者は、児童のしつけに際して、
　　　体罰を加えることその他民法第八百二十条の規定による監護及び教育に必要な範囲を超える行為により
　　　当該児童を懲戒してはならず、当該児童の親権の適切な行使に配慮しなければならない。」
となります。
児童福祉法においても児童相談所長、児童福祉施設長、里親らが児童の福祉のため必要として執りうる監護・教育・
懲戒の措置に、
　　「但し、体罰を加えることはできない」との文言が加えられました(児童福祉法33条の2第2項、47条3項)。

　なお、児童虐待防止法14条2項には
　　「児童の親権を行う者は、児童虐待に係る暴行罪、傷害罪その他の犯罪について、
　　　　当該児童の親権を行う者であることを理由として、その責めを免れることはない。」
として、刑罰の警告規定が置かれています。

　これらにより、日本も、体罰を禁止する世界五十数カ国の仲間入りをすることになります。

　また、児童相談所が子供の安全確保を躊躇なく行えるように、子供を一時保護する「介入」と、
保護者の相談などに乗る「支援」とにつき、機能に応じて担当職員を分けて、介入機能の強化が図られました。

　また、上記修正協議の中で、再発防止のために虐待をした親権者らに
医学的・心理学的な知見に基づく指導を行うよう努めるとする規定等も取り入れられました。

　転居に伴う関係機関間の連携の悪さが指摘されていたことから、転居時にも切れ目なく支援が行われるよう、
転居先児相、関係機関間で速やかに情報が共有されるべきこと、合わせて、
ドメスティックバイオレンス（ＤＶ）の対応機関との連携も盛り込まれました。

　野田市の事件では、市教育委員会が虐待被害を訴える女児のアンケートの写しを加害父親に渡していたことが問題化
したため、学校や教育委員会、児童福祉施設の職員は守秘義務を負う旨の明文が置かれました。

　こうして、今は亡き純真無垢な幼女や少女たちの犠牲の上に、ようやく児童虐待防止の対策や仕組みが整ってきまし
たが、仏作って魂入れずで終わってしまっては尊い犠牲を無にしてしまいます。
親権者の皮を被ったモンスター人間が現れたときにどう対処するか、いたいけな児童を守って対峙できるだけの気概
と、結束し一体となった盤石な組織力を以て臨む必要があります。

　それにはまず、担当者の負担を軽減して事案に最大限注力できるよう、人員を増やすことが不可欠です。
　しかし、担当者だけに処理を預ける態勢では到底モンスターに太刀打ちできません。

　児童相談所全体で理念を共有し、法を拠り所にした強力な陣立てを常々構築しておくべきです。

　それには、学校・教育委員会、保育施設、病院、医者、保健所、役所、警察、裁判所等
いずれの機関も、児童虐待防止の、いのちを守る使命感を共有し、情報の交換・伝達を密にして、
児相とこれら関係機関間の連繋･協力を強化し、児童をめぐる頻繁な転居や急速な事態の悪化にも対応できる、
全体として臨機即応性、機動性を持った、毅然たる対処ができる体制とする必要があります。

　そうして、場合によっては、強制力を伴う措置や刑事司法も迅速に動員できる、
全体として揺るぎない強力な児童虐待防止陣容とするべきです。

　そのような陣にあってこそ一人一人の担当者も千万の味方を得た心強さでモンスターと対峙できる筈です。
　児童虐待防止対策の強化に関する資料をこちらでご覧下さい。

育児放棄(ネグレクト)
　社会がコロナ禍に喘ぐ令和2年7月、今度は
24歳のシングルマザーが3歳になる娘稀華（のあ）ちゃんを8日間放置して、餓死させたネグレクト(育児放棄)による虐待
死事件が起こりました。
　この女性は養護施設で生育し、規定に従い18歳で施設を出た後、上京して結婚し、稀華ちゃんを産んだというもの
で、夫との円満な家庭が続けば、母子共幸せな日々だったろうに思うと残念です。しかし、彼女は、その後離婚し、
飲食店に勤めるうち、同僚の男性を好きになって、その者を追い九州に旅行する間長女を遺棄した、といいます。
　ドアをソファで塞いで3歳の力では到底開扉不可能な監禁状態とし、稀華ちゃんが飢餓と激しい脱水で亡くなった
その部屋はゴミ屋敷のようとの報道もありますから、子の心などかけらも頭にない親の行状です。
　このようなことが起こり得るのか、信じられない鬼畜の振舞いと言うべきですが、彼女自身の生育史も、8歳の時
に、救出されなかったら命にかかわっていたと言われるほど凄惨な虐待を受けて、両親が逮捕され、彼女は施設に入
ったという、愛とは縁のないものだったようです。
　また、稀華ちゃんは3歳児健診も受けていなかったそうで、そのような機会に、児の健在をしっかり確認できる、
血の通ったきめ細かな児童福祉行政でなければならないと思います。

　総じて、為政者は、児童の権利条約19条1項に
　「締約国は、・・児童を保護するためすべての適当な立法上、行政上、社会上及び教育上の措置をとる。」
とあることを、さらにさらに強く銘記し、厚生労働省・児童相談所・保健所・社会福祉課・学校教育機関・医療機関・
警察等すべての関係機関が、一丸となって、児の安全・安心のための情報を共有し、連繋をとって、強力に児童の命
を守り、育てる体制を一日も早く確立しなければなりません。
　二極化した格差社会で若者の結婚も容易でない状況下、ようやく生まれ来たった子供たちが、安全・安心な温かい
生育史を辿れない社会では、国の将来はありません。若者の幸せな結婚を支援・保障し、安心・安全な子育て環境を
整備・確保することこそが国全体の希望へと繋がります。
　なお、稀華ちゃんの母のような子育てで苦境に陥った若い女性には、その心情に沿った支援が必要です。
　その視点から瀬戸内寂聴さんや村木厚子さんらの協力で立ち上がった「若草プロジェクト(Lrttle Women Project)」は、
注目すべき存在であり、公的体制の整備・強化が早急に行われるべきことと合わせて、それを補完する大変意義のある
NPO活動として讃えられ支持されるべきです。

　　　親権者、しつけとばかり

　　　　　　　度を超えて、幼児に822 罰に822

　　　懲戒を加え虐待、傷害(等)は

　　　　　　　　　　　　罪着て、刑事、判事に822会うべし。

　　　　優し834かるべき親なのに、
　
　　　　　　　　　子供に虐待、見かねたら、

　　　　　いちはやく189、189に電話して、

　　　　　　　　　　　防止に一役189買いましょう。

「189」は児童相談所全国共通ダイヤルです。

結婚 ( 婚姻 ) の手続き　
〔両性の合意：同等の権利・相互の協力〕
　一般に「結婚」と言われますが、法律の用語としては、「婚姻」と言います。国の根本法規である憲法にも、
　　　「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、
　　　　　　　相互の協力により、維持されなければならない。」(憲法24条1項)
とあります。そして、この文章に結婚についての核心が含まれています。
　条文にある様に、婚姻は、憲法上「両性の合意」という内心の意思の合致としてのみ規定され、法的な外形を定め
ない表現となっています。一般には、結婚に至る過程として、結納とか、婚約指輪とかを順に交わし、最後に結婚式
を挙げて新婚旅行という様に各種イベントが順を追った手続きのように践まれますが、それらもその「両性の合意」
が、まじめで真実なものであることを社会的に証明する手立てとして践まれているに過ぎません。又、この条文では、
昔は例えば、結婚には家長の同意がなければならないというように「家」制度を守るための制約があったりしました
が、他の目的のための制限を受けることなく、「両性の合意のみに基づいて」自由に結婚できることが謳われ、婚姻
が、夫婦の、法の下の平等と協力によって維持されるべき旨が示されています。
〔個人の尊厳・両性の本質的平等〕
　その上で、憲法は、その24条2項で
　　「配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻に関するその他の事項に関しては､
　　　　　　法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。」
として、指導理念を示した上、具体的な手続きについては法律に委ねています。

　そして、それに沿い、民法が婚姻の為の諸規定を置いている訳ですが、例えば男女の婚姻年齢は男が18歳、女は
16歳 (民法731条)と、男女で異なり(男女間の肉体的成熟度の差異によるとされていました)、又、成人年齢が20歳(民法4条)なので、
未成年の婚姻については父母の同意を要する (民法737条)とされる等、やや男女間での不平等と、父母から自由でない
感の残る定めとなっています。

〔民法改正：婚姻・成人：18歳〕
　しかし、この度、平成30年の民法改正により、その731条が改正されて、改正法の施行日である令和4(2022)年4
月1日からは、婚姻年齢が男女ともに18歳となり、民法4条の成人年齢も18歳となりますから、制度上未成年者
の婚姻自体がなくなり、ひいて婚姻のための父母の同意もあり得ないこととなります (そして、不適法な未成年婚は744
条による婚姻取消しの対象となります)。

〔具体的手続き〕
　具体的な結婚の手続きとしては、民法739条が、
「婚姻は、戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、その効力を生ずる。」
とし、また、同条2項が、その
「届出は、当事者双方及び成年の証人二人以上が署名した書面で、又はこれらの者から口頭で、しなければならない。」
と定めます。さらに、戸籍法29条、33条、74条、戸籍法施行規則56条が届出書の記載事項を定めています。
ですから、婚姻届けは、提出前に予めしっかり確認し、記載漏れ、誤記等のないようにしなければなりません。
　こうして、婚姻は、婚姻届けにより、その日に成立します。結婚式を挙げた日ではありません。婚姻届けには、
成人の証人二人(以上)の署名押印が必須です。
　婚姻届けの際は、婚姻当事者二人の内のどちらの氏を夫婦の氏とするかを決めなければなりません(婚姻改氏)。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(戸籍法74条1号)(→旧姓併記制度)
そして、どこを夫婦の本籍地とするかを決め、以後は、氏を改めなかった者がその新しい戸籍の筆頭者となります。
　上記の条文にある様に、婚姻届けは口頭でも可能ですが、その場合、当事者二人と証人二人の計4人が出頭しなけ
ればなりませんし、各人の本人確認をした上、口頭で必要事項を述べなければなりませんから時間がかかります。
書面による届出は、本人が提出する(一人での提出が可能です)ほかに、郵送でも可能ですし、本人の使者として他人が提出
することもできます。
　本人がする場合も、他人が提出する場合も、提出者の身分証明により誰が提出したかを明らかにし、他人の提出に
かかる届出であると判明したときは、役所戸籍係から本人に通知が行くことになっています(戸籍法27条の2)。
　他人が虚偽の届出をした場合は、公正証書原本不実記載罪(刑法157条)により処罰され、婚姻は無効です。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(この婚姻無効の対処はなかなか大変です→婚姻無効)
　虚偽の届出がなされる恐れがあるときは、役所戸籍係に予め不受理の申出をしておくと受理されずに済みます。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(戸籍法27条の2)
　郵送された届書は、本人が死亡した後でも受理しなければなりません(戸籍法47条)。
　日本人同士で外国で挙式し、届出するときは、その国にある日本領事館又は大使館に届出します(民法741条)。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(→国際結婚の届け)
　婚姻届けは、婚姻障碍がないことが確認されないと受理して貰えません(民法740条)。婚姻年齢に達しているか、重
婚でないか、近親婚に該当しないか、再婚禁止期間での再婚ではないか等、障害事由の有無が審査され、障害事由が
ないことの確認を経てはじめて受理されることになります。
(尤も、実質的な調査はなく、形式的審査にとどまりますから左程時間はかかりません)
　そして、この審査に戸籍係のミスがあっても、ひと度「受理」があると、一応有効となり、婚姻障害を理由として
婚姻を取り消すためには、家裁に婚姻取消しの請求をしなければなりませんから、厄介です。
(不適齢婚等で、その後適齢に達し、一定期間が経過する等、一定の条件の具備により取消権が消滅するものもあります)
　婚姻取消しの判決が出ると、婚姻は、判決確定の日から将来に向かって取り消されることとなります。それまでは
婚姻が継続するので、結果的には、離婚とさほど変わらないと言えます。

婚姻
　婚姻を辞書で引くと、１．「結婚すること、夫婦となること」、２．「男女の継続的な性的結合と経済的協力を伴
う同棲関係で、社会的に承認されたもの、法律上、両性の合意と婚姻の届出によって成立する」（大辞泉）とあります。
　定義としては、２．の前段が本稿のこの場所には相応しいと思われますが、憲法にも、民法にも、婚姻はどうある
べきかについての各種の定めはあっても、「婚姻とは」についての定めはありません。結局、婚姻の成立要件や、婚
姻に伴う権利義務によってその内包を想起・想定する他ないということになります。
　しかし、その内の核心的なファクターだと思われる「婚姻意思」について、判例(最判昭44・10・31)では
　「真に社会観念上夫婦であると認められる関係の設定を欲する効果意思」
であるとされ、当事者にこの意思の合致がない場合は婚姻が成立したと言えないとされます。これですと、むしろ上
記１．の定義に拠った、内容的には、「夫婦」の一語に尽きている表現と言えます。

　そして、その後の判例(最判62・9・2)では、
「婚姻の本質は、両性が永続的な精神的及び肉体的結合を目的として真摯な意思をもって共同生活を営むことにある」
と述べていますから、この両性の永続的な精神的及び肉体的結合に私なりの、婚姻に伴う権利義務の要約から肉付
けをして婚姻の実質を浮上がらせるやり方はできないものかと思います。それにしても、上記２．の最初の方の「性
的結合」、そして判例の言う「精神的・肉体的結合」は最も根本的・原初的で欠かせない要素です。これに「互いの
貞操義務を伴う継続的ないし永続的な」という修飾語が付いて、はじめて「婚姻」のコアと言えるのではないでしょ
うか。貞操義務についてはこちらをご覧下さい。

　私は、ここで、相続における「融合同一化」(私の私見で恐縮です) に思い当たりました。それが相続人に無条件の財産
承継を容認する根拠である(と愚考します)様に、婚姻においては、婚姻当事者両名の遺伝子が融合して新たな遺伝子を
創造する様に「融合創一」が起こるのであり、それが、互いの欠かせない存在としての互敬と無償の愛との源泉と
なって、これこそが婚姻に広範かつ重要な権利義務が付与・賦課される根拠となります。
　結合において起こる融合創一では、父母が23本ずつの染色体を提供し合い、子は、父母の遺伝情報を半分ずつ受継
いで、46本の染色体を持って生まれます。この結合において父母の遺伝子は、性染色体による性差はあっても、その
価値の上下は全くない、対等・平等の役割を果たします(→互敬平等と実質的平等)。

　ところで、その「結合」は、昔は、辞書や判例が言うような「継続的」や「永続的」ではなく、「終生的」結合と
解されていた (民事法学辞典「婚姻」) のですが、今は離婚も大変に多くなり、そう定義することができない現状である、
というのが一般の理解なのかも知れません。

　しかし、結婚式では今でも誓詞等としてその趣旨が必ず述べられますし、私個人としては、婚姻結合は、「終生的」
で、かつ、これに貞操義務が伴うことが根本属性ではないかと思います。少なくとも、結婚の際にその「意志」がな
ければ「婚姻意思」ありとは言えないと思います。ですので、婚姻を以下に述べる権利義務を伴う「夫婦ないしカッ
プルとして社会的承認を受けた対の二人の終生的互敬貞操結合」と集約して表現してよいと思います。
　ここで、「終生的互敬貞操結合」の目的であり、結果であり、かつ、その推進力・影導力(ようどうりょく)となる「融合
創一」は、かつ「融合操一」でもあることとなります。「操」は、「みさお」です。駄洒落になりますが、貞操を守
って、ただ一人に添うのですから、「添う一」でもあります。換言すれば、どこまでも互いを信じ合う「終生的互敬
信頼結合」です。
　したがって、夫婦が、融合創一の働きにより子を儲けたとき、母子関係は懐胎・出産の事実によって既に固い絆で
結ばれていますが、父子の間にも「終生的貞操 (信頼) 結合」有るが故の絆が結ばれて、ここに一点の疑いも入らない
「嫡出子」を挟んだ家族(ファミリー)が生まれます(→嫡出推定→夫婦親子同氏の原則)。

　なお、「カップル」を「夫婦」に加えたのは以下の意味です。判例(最決平25・12・10)が、性同一性障害者の性別の取扱いの特例に
関する法律(3条1項)に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者とその妻との間において、「妻との性的関係によって
子をもうけることはおよそ想定できないものの、一方でそのような者に婚姻することを認めながら、他方で、その主要な効果で
ある民法772条による嫡出の推定についての規定の適用を、妻との性的関係の結果もうけた子であり得ないことを理由に認めな
いとすることは相当でない」と判示して、その両名間の(生殖医療による)子の嫡出推定を肯認しました。
　つまり、従来婚姻に本質的と考えられてきた「性的結合」は、時代の変遷に伴い、必ずしも本質的ではなくなってきています。
　性同一性障害の人にも終生的互敬貞操結合は成立し得るし、成立したときは、それを婚姻と認めるべきです。そのような現在、
「婚姻」を論ずるにおいては、この様な「カップル」も含めて考えなければならないと思います。また、後記の「内縁」で述べる
ように「結合」にも実に多種多様な態様が実在する状況があるので、その現実を踏まえて、「婚姻」のコアを終生的互敬貞操結合
に収斂させるときは、それら各要素もカップルの範疇に取り入れてよいのではないかと考えました(→同性婚)。そして、この判例
によって、婚姻と嫡出推定の強固な結付きが明らかとなったと言えますが、これについてはこちらをご覧下さい。

　そして、これに本稿の冒頭に出ました同居・協力・扶助(民法752条)の義務と (不貞が離婚原因(民法770条)の一つとしてある
ことの反対解釈以外、正面からの明文はありませんが ) 貞操義務が伴うことになります。同居・協力・扶助の内では、
「協力」が重要です。これは、他人同士がオフィシャルに協力し合う態様のものではありません。
　夫婦がそれぞれの自我を「融合」させることによって、夫婦が一体化した協力でなければなりません。
「創一」は夫婦一体の協力を意味するものでもあります。何を協力するかと言えば、
親権(民法818条～833条)と扶養(民法877条～881条)です。

　親権は、二人が子を授かった場合は、という条件付きとなりますが、子の利益の為の監護教育(民法820条)を柱とす
る重い責任を伴う重要な権利義務であり、二人共同して互いの間同様、無償の愛をもって取り組まねばなりません。
　法律的には、「夫婦互いの間同様に」と言うことですが、そもそも婚姻の目的であり影導力である融合創一は、
子に関わる「創」でしたから、実際上子に対しては、全く見返りを求めない、真の意味の「無償の愛」である筈です。
身を犠牲にしてでも子を愛すというあり様は、昔の言葉「愛は惜しみなく奪う」で表されています。「しみじみと
かわいい」を古語では「かなし」と言うそうですが、子への愛は、親の我(が)を超えた(我欲を満たしたいだけの感情や衝動
とは無縁の)ところの、悲しくなる程にいとおしい思いであろうと思います(→守操一体の愛)(→同氏原則・嫡出推定)。

　扶養は、いわゆる生活保持義務で、互いと子に対して、同種・同量・同等の暮らしを保持しなければなりません。
そして、ここでも、法的判断とは別の実際生活においては、子に対しては、自らは食さなくとも、子には与える親心
がある筈です。ですから、前述の「婚姻意思」の情的内包としては、これらの権利・義務を、享受し受け容れる決意、
万難を排しても、「融合創一」で「共白髪」の夫婦道(めおとみち)を生きぬく、強い意志が伴わなければならない筈です。
夫婦の間においては、特別な合意で、敢えて同種･同量･同等ではない暮らしをすることがあり得るとしても、意に反
して異種・異量で差等ある暮らしを強いられることはあってはならず、そのような場合は権利としてそれを求めるこ
とができます。

　以上要するに、冒頭の辞書における定義の２後段に沿えば、法的な「婚姻」の成立には、
　　「終生的互敬貞操結合を結ぶ」とする当事者二人の意思の合致とそれに対する社会的承認
を要すると言うことができます。

　そして、以上であるとすれば、婚姻は、それを始めることに婚姻を婚姻たらしめる実体があるのではなく、それを
築いていく過程にこそ婚姻の実体があると言えます。つまり、以上から明らかな様に、「婚姻」には、それを維持・継
続するための智惠と忍耐が当然必要であり、又、自己犠牲も伴います。それらは、配偶者を得、子を授かり、家庭が
できるという人生の幸福を手にするためのステップではあるものの、婚姻に必ず伴うものです。ですから、「婚姻す
る」ということは、人生の幸福に向かうスタート台に立ち、誰からも祝って貰えることですが、それと共に、合わせ
て「智惠と忍耐と自己犠牲」を身に受け、覚悟することでもあるのです。それが、上記「互敬信頼結合」と表裏一体
となって、婚姻の真の実体をなします。この実体の峻厳な重みを深く認識しなければなりません。覚悟なく軽率に
結婚し、子を授かりながら、小さな諍いから離婚に直結する様なことは、子の悲しみを招くだけであり、人の道に叶
うことではないと深く銘記するべきです(→「離婚」)。

　そのような「婚姻」であるからこそ、その法的効果として、互いの相続権(民法890条、900条) ( 相続での法定相続分は、
子供がいる場合半分ですが、配偶者以外相続人がいない場合は全財産を継ぐことになります ) が社会的に約束されますし、
居住建物を有する夫婦には、伴侶亡き後も居住に難儀しないよう終身無償の配偶者居住権が新たに制度化されて、
偕老同穴による婚姻の完結も約束されました。同じく新たな制度として、夫婦として二十年以上連れ添った配偶者に
居住資産を譲る場合は、特別に、相続枠とは別枠で譲ることを許す(残余の他の財産を相続分で取得することができます)
のも、婚姻の偕老同穴効果です(→特別受益と配偶者居住資産)。

　仮に不幸にして離婚に至った場合でも、「終生的」協力を誓った以上、元伴侶の生涯の生活に資するべく、それ迄
夫婦別産制(民法762条)の下に潜在化していた「融合創一」が財産分与(民法768条)として具現して、その時点での全財産
の半分を分与すべき強い義務が伴うことになります (私見)。なお、夫婦の平等についてこちらもご覧下さい。

　又、「社会的承認」とは要するに、上述した、婚姻法秩序の上で婚姻に伴い認められる広範な権利と当然に課され
る重い義務とを発生させる契機とするべく制度化された公的承認事務のことであり、現行法上は、端的に、婚姻届け
(民法739条)ということになります。したがって、現行法上、婚姻届けが不可能な結合、或は、敢えて届出をしない結合
をも含め、届出のない結合については、婚姻として扱うことはできず、それらは内縁ないし準婚として別に論じられ
ることとなります。なお、夫婦親子同氏の原則については、こちらをご覧下さい。

　最後に本項の趣旨を要約をすれば、婚姻の本質は「終生的互敬貞操結合」であり、その期するところは「融合創一」
です。家族の長い道のりで、途中この婚姻のコアからしばし逸脱するのやむなきに至っても、帰する所は「融合創一」
であるとの意志さえ維持できれば、「互敬と無償の愛で協力する」ことにより乗り越えられる筈です。

　ですから、婚姻が成立するための主観的要件としての婚姻意思は、この「終生的互敬貞操結合」意思であり、客観
的要件は、社会的承認としての婚姻届けです。婚姻届けの際、この婚姻意思があれば、婚姻は有効に成立します(但し、
後記の様に、重婚、禁期、近親婚等の婚姻障碍があれば、婚姻届けが受理されませんから、これらは消極要件となります)。そして、婚姻意
思がその後失われたとしても、有効に成立した婚姻に影響はありません。失われた意思が復活することもあり得ます
し、その意思状況に沿って、離婚に向かうか否かは当事者の意向次第です。なお、こちらもご覧下さい。
　本稿は、これらについて、以下に条句を交えながら述べ及んで行きたいと思います。

婚姻届等 ( 婚姻要件 )
　憲法24条は、婚姻を、「両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相
互の協力により、維持されなければならない。」と定めますが、これを受けて民法739条1項は、「婚姻は、戸籍
法の定めるところにより届け出ることによって、その効力を生ずる。」としています。
　ですので、婚姻は、夫婦となるべき男女の合意 ( 婚姻意思 ) に裏付けられた婚姻届けによって成立し、これによっ
て法の認める各種の権利義務が生じることとなります。

　そして、この届けについては、民法739条2項が、「届出は、当事者双方及び成年の証人二人以上が署名した書面
で、又はこれらの者から口頭で、しなければならない。」とし、更に、戸籍法27条、29条、33条、74条が届出書
の記載事項を定めています。

　そして、婚姻は、国民生活の根幹たる家庭の秩序に関わる事柄なので、法の定める方式を践まなければ、その効力
を認められない要式行為です。

　また、婚姻には、例えば、嫡出推定の重複を避けるための待婚期間(民法733条)、婚姻年齢(民法731条)や重婚(732条)・
近親婚(734条～736条)の禁止等、公序良俗、慣習、倫理ないし社会規範として存続する各種規制からくる障碍事由があ
り、これらの婚姻障碍をクリアすることも婚姻要件とされますから、クリアしないと婚姻届けを受理されず、誤って
受理された場合は、婚姻が取り消されるという制約も伴います。

　しかし、上記憲法にもあるように両性の婚姻意思の合致こそが重んじられるべきですから、財産行為における様な
能力による行為制限はあってはならないので、( 財産行為の行為能力に欠ける ) 被後見人であっても、婚姻能力がありさえ
すれば婚姻することができます(民法738条)。

　ですから、婚姻要件を教科書的に列挙すれば、婚姻能力ある男女による、婚姻意思の合致に基づいて、婚姻障
碍を伴うことなく、婚姻届けがなされること、と言うことができます。そして、ここでの「婚姻意思」は、前述し
ましたように「終生的互敬貞操結合」意思です。

　婚姻届けの実際についてもう少し詳しくはこちらをご覧下さい(→旧姓併記制度)。また、国際結婚の婚姻届けについて
はこちらをご覧下さい。

　婚姻は、要式行為なので、婚姻の届出を欠いた夫婦は、内縁として事実上の夫婦生活は存続し得ても、原則婚姻の
効力は認められません。
　そして、一口に内縁と言っても、昔多く行われた「足入れ婚」がそうであったように、ただ子ができるのを待って、
或いは、最近では互いの相性の確認ができるのを待って、いずれ正式な婚姻に移行するというものから、最近ときに
散見される夫婦同氏を嫌い別姓の法制化を待つ内縁、或は、婚姻障碍を伴う故の内縁、ＬＧＢＴ同士のカップル等々、
いわゆる内縁から準婚、事実婚、敢えて「婚姻」の形をとらない非婚等、実に多種多様であり、その典型的婚姻から
の乖離度も様々です。したがって、これらを一括して論じることはできず、個々のケースごとにどのように対処すべ
きかを考えなければなりません。

　しかし、このようなとき、「婚姻」について考察した際の最後の論点「社会的承認」という条件は、意外に大きな
要素になるのではないでしょうか。
　つまり、婚姻に伴う権利義務の広範かつ重要なことに照らせば、それは社会的承認という条件が具備されて初めて
付与される社会的効果であると言えます。
　例えば、法定相続分も、離婚に伴う財産分与も年金分割も、「婚姻」の形式を満たさなければ認められません。
　財産分与については異論もあるところでしょうが、内縁破綻時の財産処理については、(両名の所得や家計の状況等を見た
上での具体的判断ですが、)共有と認定・推定できる部分についてのみ共有物分割で処理するのが本来で、内縁に、私が離婚
時の財産分与について言う「夫婦の全財産の等分」という効力を持ち込むことはできないからです(但し、判例は、傍論的
に内縁にも財産分与を認める可能性を示唆しています)。

　それでも、婚姻意思に基づく事実上の夫婦生活があるという場合については、生別・死別のそれぞれの際、なるべ
く事実に沿った法効果を認めようとする努力が払われてます。生別の場合についてはこちらを、死別の場合について
はこちらをご覧下さい。

同性婚について
　本日(平成30年11月14日)、同性婚を認めるべき、として来春複数の地裁に訴訟が提起されるとの報道がありました。世
界の多くの国で同性婚が認められつつあり、いよいよ我が国にもその潮流が及んで来た感があります。私も、従来漠
然と、日本国憲法24条に「婚姻は両性の合意のみに基いて成立し」とあるのは、男女婚を当然の前提としている故、
同性婚は認められないものと考えておりました。

　しかし、関係論文等を読み、よく考えてみると、この憲法24条の規定は、新憲法以前における男女の不平等を、
憲法14条が国民の法の下の平等を明定したことから、殊に ( 妻は無能力であり、夫の管理・収益に服する。又、妻にだけ姦通罪があ
る等 ) 不平等が顕著であった婚姻において不平等を是正し、合わせて、婚姻当事者以外の戸主や在家の父母が当事者
の成人後も当事者男30歳まで、女25歳まで婚姻に対する同意権を有する等、当事者以外からの掣肘も厳しかった為
それらも取り払うべく置かれたものではないかと思うに至りました。同条は、婚姻は男女によってのみ成立し得る
と限定する趣旨など念頭になく置かれたもので、婚姻において顕著であった男女の不平等の是正と婚姻の自由の保障
にこそその眼目があったのではないでしょうか。

　つまり、同条は、婚姻の自由を宣言し、婚姻は、平等・対等な当事者の婚姻意思の合致にその本質があることを明
定したもので、同性婚を禁じる等の婚姻における性構成を規制するために置かれた規定ではないのです。

　今、学童・生徒間の陰湿ないじめが社会問題となり、悲劇的な自殺が多発しています。そのいじめや差別の口実と
されがちなのが、ＬＧＢＴや性同一性障害等のその人自身では変えることのできない生来の資質です。このいじめを
はじめ、職場や営業現場等での理不尽で非道なハラスメント、或は、後を絶たない痛ましい児童虐待等に対しても、
前記法の下の平等、並びに、個人の尊厳・幸福追求権(憲法13条)を、広く学童・生徒ら、そして職場上司、子の親等を
含む国民全体に明示して、国民一人一人の尊厳と幸福追求権を守ることに繋げることこそが、今、憲法自体が真に求
めていることではないでしょうか。

　そのためにも、今このとき、「終生的互敬貞操結合」が認められる同性婚には「社会的承認」を与え、婚姻として
の法的効果を付与することが、この様に個人の尊厳が置かれた劣悪といえる状況下で、憲法のため真になすべきこと
だと考えます。

　但し、本来の婚姻には、男女の自然本来的結合である故の、生殖と出産を伴う「終生的」属性の保証がありますが、
同性間結合のどのような点にその保証を求めることができるかは、やはり、一つのネックとなりますし(ただ単に婚姻届
をすれば足りるとすることはできず、一定の事実的・時間的蓄積を要すると思われます)、その社会的承認には、上記性同一性障害者の
性別の取扱いの特例に関する法律によって性別取扱い変更審判を受けたカップルの事例の様に、何らかの立法措置を
講じて、上記の様に多種多様な他の内縁等の事例と明確に区別でき、安定した法運用が図られるべく、早急に周到な
準備をしなければなりません。

　そこで、愚説によれば、終生的互敬貞操結合が婚姻の本質であり、夫婦と子との守操一体の愛こそが家庭生活におけ
る無償の愛の根源であることに照らせば、同性婚が社会的承認に至り得る一つの要素として、同性婚当事者が特別養子
を迎え、実子同様に愛育する事を考えてはどうかと思います。その場合の「氏」の関係等についてこちらもご覧下さい。

内縁子の氏と戸籍
　内縁夫婦に生まれた子は、嫡出推定(民法772条)を受け得ない非嫡出子となります。非嫡出子は、母が出生届けをして
(戸籍法52条2項)、子は母の氏を称し(民法790条2項)、母の戸籍に入ります。そして、その出生届け、戸籍には、父親の名
は記載できません。父親の名を記載するためには認知を要することになります。

　父親が任意に認知せず、認知の訴えとなった場合、かつては父親側から「多数当事者の抗弁」が提出されると、母
親の「父親以外とは性的交渉がなかつた」との主張が容易に覆されるという原告側に不利な判断が行われました。

　しかし、判例(最判昭29・1・21)はその後、「内縁の妻が内縁関係成立の日から二百日後、解消の日から三百日以内に
分娩した子は民法第七七二条の趣旨にしたがい内縁の夫の子と推定する。」として、内縁にも民法772条の嫡出推定
を類推適用し、内縁懐胎を認めました。これにより、事実上立証責任の転換が図られ、今日に至っています ( 尤も、
今日ではＤＮＡ鑑定によって親子関係の立証は遙かに容易になったと思われます )。

　従って、夫婦として生活し、婚姻届を出していないだけである事実婚夫婦であれば、嫡出推定の及ぶ期間中の妻の
懐胎子はその夫の子と推定されます。なお、内縁の子の父母が婚姻し、その子の出生につき婚姻の日の前後を出生日
とする嫡出子出生届がなされれば、婚姻時からの嫡出子となります。婚姻前の出生であれば、「認知準正」による、
婚姻後の出生であれば、「推定されない」、嫡出子となるからです。
　前者についてはこちらを、後者についてはこちらをご覧下さい。出生届けについてはこちらをご覧下さい。

　なお、私は、当初から婚姻を予定していた内縁であれば、子を授かったこの時点で、子の出生と婚姻とを、母親側
から、母親を戸籍筆頭者として、届け出ることができる制度を設けることを提案しています。こちらをご覧下さい。

婚姻意思
　上述来の「婚姻意思」については、婚姻には、当事者間に真に社会観念上夫婦であると認められる関係の設定を欲
する効果意思が存在することが必要である旨判示し、当事者間の子に嫡出子としての身分を与える目的のみで届けら
れた当該婚姻を無効とした判例(最判昭44・10・31)があります ( これは、民法742条に言う「当事者間に婚姻をする意思がないとき」に関す
る判例です)。
　類書には、この判例を引いて婚姻意思を説くものもありますが、この判例は、判示のいわば方便婚姻を否定するこ
とに力点があって、婚姻意思の内包を考究したものではありません。ここで、私が上述来の考察から婚姻意思を述べ
れば、「社会的承認を得て、終生的互敬貞操結合を、設定しようとする意思」ということになります。もっとも、婚
姻の成立要件を、主観的要件と客観的要件に分けて論ずるとすれば、その主観的要件は、正に「終生的互敬貞操結合」
意思であり、客観的要件は、「婚姻届け」です。そして、これに、消極要件として、「婚姻障碍が伴わないこと」が
加わります。

　ここで、以上の婚姻関連条文をまとめると、婚姻成立の要件である婚姻届に関する民法739条、740条、そして婚
姻能力に関する738条、各種婚姻障碍に関する732条～737条、婚姻無効に関する742条、ということになります。
その他、縁組、離婚、離縁等、各種戸籍届けに関する定めに関しては、こちらもご覧下さい。

　婚姻は、婚姻届けによってその日成立します。結婚式を挙げた日ではありません。婚姻届けには、成人の証人二人
の署名押印が必要です(§739)。未成年者の婚姻には父母の同意が必要です(§737)が、平成30年の民法改正により、令
和4(2022)年4月1日からは、婚姻年齢・成年年齢が18歳になることに伴い、制度上適法な未成年婚自体がなくなり、
父母の同意は想定外で不要となります。未成年婚は、民法744条により取り消される運命となります。
　婚姻届けは、婚姻障碍がないことが確認されないと受理して貰えません(民法740条)。婚姻年齢に達しているか、重婚
でないか、近親婚に該当しないか、再婚禁止期間での再婚ではないか等の障碍事由の有無が審査され、障碍事由がな
いことの確認を経てはじめて受理されることになります。

　人生ハナ咲く739結婚は、

　　当(事者)の二人が、
　　　　　証人を二人頼んで (婚姻)届けして、これで成立、

　　　　　　(舞台は)小さく739も、晴れの門出だ、

　　　　　　　　　発て‼(人生の)並木路739Ⅱを。

　婚姻届、

　　　双方が、証人二人と、

　　　　　　(署)名(押)印の書面か口頭、

　　　　　届けして、難産？ここに739Ⅱ結実す。

　　(婚姻)届難所740は、

　　　　「小ちさい731から、しなさんな737」迄 七箇条、

　　　守った上で、難避く(ため)に739Ⅱ、

　　　　　　　証人二人と届け出(書面でも可)て、

　　　　　　その他法令違反もないと、認められねば、受理されぬ。

臨終婚について
婚姻届けの届書作成とその受理の間に当事者の一方が昏睡状態に陥って、受理後間もなく死亡したとしても、
婚姻は有効に成立したと解し得るとした事例判例があります。

判例①
● 事実上の夫婦共同生活関係にある者が、婚姻意思を有し、その意思に基づいて婚姻の届書を作成したときは、届書
の受理された当時意識を失つていたとしても、その受理前に翻意したなど特段の事情のないかぎり、右届書の受理に
より婚姻は有効に成立する旨を判示した判例(最判昭44・4・3)

　この判決は、その判文で
「原判決の確定した事実によれば、本件婚姻届は、訴外Ｄが昭和四〇年四月五日午前九時一〇分前後に盛岡市役所に
持参し、係員に交付して受理されたものであり、一方、Ｅは、昭和三九年九月頃より肝硬変症で入院していたが、昭
和四〇年四月三日頃より病状が悪化し、同月四日朝から完全な昏睡状態に陥り、同月五日午前一〇時二〇分死亡する
に至つたというのであつて、原審は右の状態の下における届出は意思能力ない者の届出として無効であるとしたので
ある。

　しかしながら、本件婚姻届がＥの意思に基づいて作成され、同人がその作成当時婚姻意思を有していて、同人と上
告人との間に事実上の夫婦共同生活関係が存続していたとすれば、その届書が当該係官に受理されるまでの間に同人
が完全に昏睡状態に陥り、意識を失つたとしても、届書受理前に死亡した場合と異なり、届出書受理以前に翻意する
など婚姻の意思を失う特段の事情のないかぎり、右届書の受理によつて、本件婚姻は、有効に成立したものと解すべ
きである。

　もしこれに反する見解を採るときは、届書作成当時婚姻意思があり、何等この意思を失つたことがなく、事実上夫
婦共同生活関係が存続しているのにもかゝわらず、その届書受理の瞬間に当り、たまたま一時的に意識不明に陥つた
ことがある以上、その後再び意識を回復した場合においてすらも、右届書の受理によつては婚姻は有効に成立しない
ものと解することとなり、きわめて不合理となるからである。

　しかるに、原判決は、婚姻届受理当時、Ｅが完全な昏睡状態に陥り意思能力がなかつたことが明らかであるといい、
その一事を前提として同人には婚姻をなす合意があつたとはいえず、本件婚姻は無効であると判示したものであるか
ら、原判決は、所論のように、法律の解釈適用を誤つた違法があるものといわなければならない。

　したがつて、原判決は、破棄を免れず、本件婚姻届がＥの婚姻の意思に基づいて作成されたか、その後届書が受理
されるまでに翻意するなど婚姻の意思を失う特段の事情があつたかどうか等の各点につき、さらに審理の必要あるも
のと認め、本件を原審に差し戻すのを相当とする。」と述べています。

判例②
●将来婚姻することを約して性的交渉を続けてきた者が、婚姻意思を有し、かつその意志に基づいて婚姻の届書を作
成したときは、かりに届出の受理された当時意識を失つていたとしても、その受理前に翻意したなど特段の事情のな
いかぎり、右届出の受理により婚姻は有効に成立するものと解すべきである旨判示した判例(最判昭45･4・21)。

この判決は、その判文で
「将来婚姻することを目的に性的交渉を続けてきた者が、婚姻意思を有し、かつ、その意思に基づいて婚姻の届書を
作成したときは、かりに届出の受理された当時意識を失つていたとしても、その受理前に翻意したなど特段の事情の
ないかぎり、右届書の受理により婚姻は有効に成立するものと解すべきであり、本件婚姻届書の作成および届出の経
緯に関して原審の確定した諸般の事情のもとにおいては、本件婚姻の届出を有効とした原審の判断は相当である。」
と述べています。

　上記二つの判例を比べると、いずれも婚姻届けの受理時点では、届出人が意識を失っていたが、届書作成時点では、
意識があり、婚姻意思を以て婚姻届けを作成して、その後受理迄の間に婚姻を翻意した事情もないというものでした。

　受理時点での意識喪失が、婚姻の成立を妨げるか否かが争点となりましたが、結論として、いずれも有効に成立す
るとされました。

　両判例の相違点は、①判例には、それ迄の事実上の夫婦共同生活があり、②判例には、それがないという点です。
②には、しかし、将来婚姻することを約しての性的交渉の継続事実があります。①は、いわゆる内縁の夫婦であり、
これに婚姻意思を認定することは容易であると思われるのに対し、②は、単なる性交渉の継続があっただけとすると、
その限りでは、そこに婚姻意思が伴うことを容易には想定できません。ただ、将来の婚姻を約していた、という点が
婚姻意思認定の支えになったものと思われます。

　しかし、婚姻届けの当事者間に、夫婦共同生活が予め継続しているということは、婚姻届時に必要な要件ではあり
ません。婚約して一定期間を経過することも必要ではありません。要は、二人の間に、終生的互敬貞操結合の意思が
あるか否かなのです。

　そうとすれば、二つの判例に何ら問題はなく、その意味で、臨終婚であっても、有効に婚姻が成立すると言えます。
たとえ、受理時には意識がなかったとしても、そのような婚姻意思の下に届書を作成し、その意志のこもった書面が
受理されれば、婚姻は有効に成立します。

　ですから、その婚姻届けに、終生的互敬貞操結合意思の伴っていることが認定できるか否かこそが核心です。若い
カップルの二人であれば、認定について困難はないでしょうが、中高年カップルや極端な年の差婚等の場合は、必ず
しも容易ではないかも知れません。

　しかし、それは、認定についての難易の問題であって、高齢者であるから否定される、とか、死出の旅に発とうし
ている者であるから不可だとか、いうものではありません。正に婚姻の意志があれば、認められてしかるべきです。

　受理されぬ(婚姻)届けの難所740も、

　　　　一度ひとたび受理で　一応有効、

　　然れども、不適齢 (§731)、重婚（§732)、禁期(§733)、近親婚(§734～§736)、

　　　　　　(婚姻障碍の内、親の不同意を除くものは)後日取消し(の)恐れあり（§743～746）。

　§740は婚姻届の受理に関する規定

婚姻年齢

　婚姻年齢は、男性18歳、女性16歳です(民法731条)。戦前は、戦時態勢下の「産めよ増やせよ」政策によって、早婚
を認めるから結婚して子を作れという国策だったのか、男性17歳、女性15歳でした。それが、戦後に 1歳ずつ引き上
げられ、このように改められたのでした。
　しかし、この間にも貫かれた男女差には、男女の肉体的成熟度の違いによると説かれてはいるものの、必ずしも合
理的でないものを感じます。この点は、平成30年の民法改正でスッキリと男女等しく18歳とされることとなりまし
た。改正法の施行は、令和4(2022)年4月1日からです。下記の条句にある「親の同意」の関係の改正もあり、それにも
触れましたので、こちらをご覧下さい。

　男十八とはちで、女は十六とろく、

　　　　　それより小ちさい731子供婚、

　　　〔届出しても受理されず、届できても取り消され、〕婚姻することできぬ也。

　　(婚姻届け)親の同意の欠缺けんけつ(§737)は、

　　　　　片方同意で足りるから、他方は不同意しなさんな737、

婚姻能力
　婚姻のような人の身分に関する行為は、財産行為に関する (弁識能力の有無・程度を基準とする) 後見・保佐・補助等の、
行為能力による制約を受けることがありません。したがって、身分行為のための能力という点においては、行為する
その時に本人に意思能力があり、また、その行為相応の心身の成熟と理解力・判断力があれば、法律行為として当該
身分行為は成立します。
　そして、その目安としては、人は、15歳になれば自身の意思で、但し、家裁の許可は必要ですが(民法798条)、他人
の養子となることができます。また、自ら遺言することもできます(民法961条)。これらは単なる目安であって、当該
の者が15歳未満であっても、その身分行為に関し、その場面・時点で観察力・思考力・判断力が備わっていることが
認められれば、その身分行為能力は肯認されます。
　婚姻については、しかし、婚姻年齢が定められていますから婚姻年齢に満たないと、能力的には問題がなくとも、
法的には婚姻障碍ありとして、婚姻は許されません。
　婚姻能力は、財産的な利害の弁識能力とは異なりますから、たとえその人が後見人の後見を受ける成年被後見人
であっても、行為時に婚姻についての判断能力等があれば、後見人の同意を要せずに婚姻することができます。
　民法は、738条でこの点を定め、それに続く離婚(764条)、縁組(799条)、離縁(812条)についても、この738条を準用
しています。
　なお、認知については、780条で「認知をするには、父又は母が未成年者又は成年被後見人であるときであっても、
その法定代理人の同意を要しない。」と、未成年者も含めた形で別に規定しています。
　未成年者の婚姻・離婚・縁組・離縁については、上記各成年被後見人規定とは別に、未成年者の保護ないし制度的
観点からそれぞれに規定を置いています(離婚については、婚姻による成年擬制で成人同様となっていますから、一旦成人扱いとなった
以上は、未成年でも離婚でき、離婚しても、能力者として成人同様の対処をすることができます)。
　なお、身分行為能力についてこちら、又、被後見人等の身分行為訴訟での訴訟能力についてこちらもご覧下さい。

　成人の被後者の婚姻(遺言)、

　　　　精神の波は738あっても、小波973であって

　　　　　　（一時的にでも）意思持ち、判断できるなら、

　　　後見人の同意なく 婚姻(遺言)、することできる也。

　　 §973は成年被後見人の遺言に関する規定、被後見人を、「被後者」と呼んでいます。

婚姻無効
　婚姻をするについて当事者間に婚姻意思がなく、或いは、婚姻届けがない、若しくは人違いであった等の事由
があれば、その婚姻は、裁判等を待つことなく、当然に無効であり、当事者以外の者からもその無効を主張すること
が許されます(民法742条)。
　戦地にあって自身婚姻届けもしていない者の婚姻について、なされたその者の父親からの婚姻無効確認の訴えに
ついて、これを認めた判例 (最判昭34・7・3) があります。この判決は、
「当事者の意思に基く届出を欠いた婚姻が無効であることは、民法七四二条の明定するところであつて、当事者以外
の第三者においてもその利益あるかぎり右無効の確認を求め得べく、その第三者が当該婚姻届出書類を偽造した本人
であるからといつてこれを別異に解すべきではない。」
と判示しています。無効な婚姻の当事者となってしまった場合、第三者から婚姻を前提とした主張がなされたときは、
婚姻取消しの裁判等を要せず婚姻無効を以て対抗することができます。
　とは言え、戸籍に存在する婚姻の記載を訂正 ( 戸籍の記載が、不適法又は真実に反するとき、真正な身分関係に一致させるよう是正
すること) しなければなりませんから、その戸籍訂正のためには、このような婚姻無効の裁判を経る必要があります
(戸籍法116条)。そして、それには、調停前置主義という原則(家事事件手続法257条)があるので、まずは、家裁での調停に
付されることとなりますが、調停で合意に達する事ができると合意に相当する審判がなされます(同法277条)。
調停が不成立で終わった場合はいよいよ同じ家裁での人事訴訟(人事訴訟法2条1号)「婚姻無効の訴え」で争うことにな
ります。しかし、いわば虚偽戸籍の被害者であるのにこの様な手続上の面倒を背負わされるというのはいかにも理不
尽です。こちらもご覧下さい。

　　　ヤレ二802人、‘

　　　婚礼’なすも、人違い、意思ナシ、届ナシ(のいずれか)ならば、

　　　　　　　　　　　　婚姻無効、夫婦はナシに 742。

　　　小さくに739Ⅱ証人二人と届ける(ことの)不備は、
　　　　　　　　　　‘ナシに’ 742Ⅱとされて、受理即有効。

§739Ⅱは婚姻の届出の方法に、§742は、婚姻の無効に、§802は縁組の無効に関する規定

離婚
　「終生、共白髪」と誓って結婚した筈の婚姻も、人生航路の荒波に揉まれ、必ずしも志し通りには航路を進めず、
座礁して離婚のやむなきに至ることがあります。このとき、人生の再出航を期して立ち上がるためには、初めの航海
の整理を遂げ、再出発の準備をしっかり整えなければなりません。そのためには、まず、この婚姻という航海の整理
法を心得ておく必要があります。
　婚姻は、二人の「終生的互敬貞操結合意思の合致」によって成り立つと言いましたが、私は、そこに「融合創一」
が起こると観念できると考えています。つまり、二人に子が生まれた場合を考えると、一番分かり易いのですが、二
人の遺伝子の融合によって新たな一つの遺伝子が生まれることを念頭に置いた造語です。これは、人の結びつき、絆
における無償の愛の源であり、夫婦・親子の絆だけでなく、家庭を築くことにも繋がり、ひいて、夫婦・子という社
会のはじめの一単位である家族(ファミリー)が創出される意味にも繋がります。そして、夫婦間の融合創一があることに
よって、お互いに同居・協力・扶助の義務を引き受け、子が生まれれば、夫婦共同親権の下、二人してその監護・
教育という重い責務にも取り組むことができます。
　また、「協力」義務は、結婚生活の様々な場面で日常的に課されますから、時に応じ臨機適切に対応しなければな
りません。数々の苦労も二人して「終生的結合」、つまり「共白髪」を誓った上は頑張って乗り越えて行くことがで
きるのです。
　しかし、人間、スーパーマンではありませんし、女神様の様にもなれません。結婚生活の過程では果たすべき義務
を果たせない、或は義務に背くことも起こり得ます。不幸にして、その結果、互いに終生的結合の意志を失い、離婚
のやむなきに至る場合、その離婚の原因となった義務違反については、配偶者に対する不法行為として賠償責任を負
うことになります。つまり、慰謝料(民法709条)です。
　そして、終生共白髪の誓いに拘わらず別れることになるについては、財産分与で応えなければなりません。婚姻中
は、二人の財布は別々で、取り敢えず二人共有とした物だけが夫婦の財産と言える、「夫婦別産制」の下に暮らしま
した。ですから、その共有物を、離婚の理由からでなく、必要な事情あって二人の固有財産とするには、民法256条
による「共有物分割」をすることになりますす。
　しかし、婚姻という難事業を共にした配偶者との離婚の際には、この別産制は姿を消し、「融合創一」が別れに際
して具現して、互いの固有財も含めた全財産を等分(私見)して財産分与(民法768条)とします。
　そして、子が生まれていれば、子に対する義務からは離れることができませんから、養育のための協力は、親権者
を定め、養育費の負担を約し、子が独立できるまで教育・監護は続いていくことになります(民法766条)。
　子には親と面会する権利がありますから、そこからも子自身がいずれ融合創一のための力を得られるよう、その実
現にも協力しなければなりません。法務省のホームページに「離婚を考えている方へ～離婚をするときに考えておく
べきこと」があります。こちらをご覧下さい。

　そういう訳で、これから上述の諸点について条句を交えながら、述べていくことになりますが、その前に、もし、
今、これを読まれている夫なり妻なりの方が、まだ離婚をされていないのであれば、私は、できることなら、ぜひ、
お子さんのために離婚を思いとどまって下さい、とお願いをしたいのです。両親の対立・家族の分離は、子の社会に
対する不安・恐れを根付かせ、人・社会との接触を恐れることに繋がると言われます。お子さんには両親が必要・不
可欠です。温かい両親の愛情がお子さんの社会への信頼に繋がり、又、愛されていると信じられることがお子さんの
自己肯定と人との温かい人間関係に繋がります。
　夫婦間の問題は夫婦だけで解決できない事も多いものです。ぜひ、県庁や市役所、或いは町村役場の福祉課や女性
のための相談室とかその他公共の、或いは非営利団体等の相談窓口等に相談してみて下さい。相談・支援等について
こちらもご覧下さい。

離婚の手続き
　婚姻が破綻して離婚に至るには、大きく分けて二つの方法があります。協議離婚と裁判離婚です。日本の離婚制
度は、夫婦の合意に基づく協議離婚を原則とし、これについては特に離婚原因を法律で定める様なことはせず、当事
者の合意に委ねられています。ですから、協議離婚の原因は、「性格の不一致」でもよい訳です。

　離婚合意が調いさえすれば、成人二人の証人の協力を得て、夫婦二人で離婚届けに署名・押印して提出すれば、比
較的容易に離婚ができるので、離婚の門はかなり広く開いていると言えます。後から、一時的な事情での方便離婚で
あったとして離婚の無効を主張しても、届けの時に「真に法律上の婚姻関係を解消する意思」があったのであれば、
離婚は有効であると判断されるのが実際です。

　しかし、家庭が崩壊してしまう離婚の途は、そんな簡単に運ばれる筈もないので、合意が調わず、それでもどうし
ても離婚したい場合は、公開の訴訟手続きによる離婚裁判に訴えることになります。訴訟の結果としての離婚が裁判
離婚です。

　裁判離婚の場合は、法で定められた離婚原因にあたる事実が認定されないと、離婚請求は棄却されます
　(後記のとおり、離婚原因が認定されても棄却される場合があります) から、厳格な関所が待っていることになります。

　裁判で離婚を宣せられると、離婚に同意していなかった当事者もこれに従わねばならない強制力がありますから、
強制離婚と言われる所以がここにあります。

　この協議離婚と裁判離婚の間に、実は、任意と強制の中間的な性質の離婚があります。それが調停離婚と審判離婚
です。裁判所の関与しない当事者だけの話合いでは協議離婚ができないということで、「裁判にする」ことになった
としても、裁判所では、「調停前置主義」(家事事件手続法257条)という原則により、まずは調停手続きを受けなければな
りません。

　ここで離婚が成立すれば、それが「調停離婚」です。調停不成立となった後は、離婚訴訟の途が残されることにな
りますが、ときに、裁判所が、裁判所としての判断を示せば解決するのではないかとの考えから、調停打ち切りとは
せずに、審判を下すことがあります。この審判(家事事件手続法284条)により離婚となる場合を「審判離婚」と言います。
　もう少し詳しくはこちらをご覧下さい。

　以上が離婚自体の手続きですが、離婚に伴う慰謝料、財産分与、子の親権者指定・養育費・氏の変更等は、以下個
別の記述をご覧頂きたいと思います。また、その内、子供の関係は「子供がいる夫婦の離婚」でご覧下さい。

　具体的な協議離婚の手続きとしては、民法764条が民法739条(婚姻の届出)を準用していますので、同条2項が

「届出は、当事者双方及び成年の証人二人以上が署名した書面で、又はこれらの者から口頭で、しなければならない。」

と定め、更に、戸籍法29条、33条、76条、戸籍法施行規則57条が届出書の記載事項を定めていますから、これら
に従って、協議離婚届けをすることになります。

　ですから、協議離婚届書は、提出前に予めしっかり確認し、記載漏れ、誤記等のないようにしなければなりません。
　子がいる夫婦の離婚の場合、子の親権者には夫婦のどちらがなるかについての記載が重要ですが、そのような記載
事項等の詳細については、こちらをご覧下さい。

　こうして、協議離婚は、協議離婚届けにより、その日に成立します。

　離婚届けには、成人の証人二人(以上)の署名押印が必要です。上記の条文にあるように、離婚届けは口頭でも可能
ですが、その場合、当事者二人と証人二人の計4人が出頭しなければなりませんし、各人の本人確認をした上、口頭
で必要事項を述べなければなりませんから。時間がかかります。

　書面による届出は、本人が窓口に提出する(一人での提出が可能です)ほかに、郵送でも可能ですし、
　　本人の使者として他人が提出することもできます。

　誰が提出するかを問わず、他人が提出する場合も、提出者の身分証明により誰が提出したかを明らかにし、他人の
提出にかかる届出については(郵送による届出は、他人か否かを問わずすべて)、役所戸籍係から本人に受理(した旨の)通知が
行くことになっています(戸籍法27条の2)。

　もし、他人が虚偽の届出をした場合は、公正証書原本不実記載罪(刑法157条)により処罰されることになり、離婚は
無効です(この離婚無効の手続きはなかなか大変です)。

　虚偽の届出がなされるおそれがあるときは、役所戸籍係に予め不受理(の)申出をしておくと受理されずに済みます
(戸籍法27条の2)。

　郵送された届書は、本人が死亡した後でも受理しなければなりません(戸籍法47条1項)。死亡後に受理された場合は、
届人が死亡した時に届けがあったものとみなされます(戸籍法47条2項)(→cf.臨終婚)。

　なお、裁判離婚届けについてはこちらをご覧下さい。また、婚姻中に懐胎・妊娠し、離婚後に生まれた子の関係
については、こちらをご覧下さい。

裁判離婚
　裁判離婚での離婚原因として、民法770条は、
次の紺色の四つ、①不貞、
　　　　　　　　②悪意の遺棄、
　　　　　　　　③三年以上の生死不明、
　　　　　　　　④回復の見込みのない強度の精神病と、

　　　　　　　　⑤その他婚姻を継続し難い重大な事由の、
計五つの事由を規定します。
前四者を具体的離婚原因、後者を抽象的離婚原因と言います。

　また、うち四つの具体的事由については、それが証拠により認定できても、やはり婚姻を継続した方が良いと判断
した場合、裁判所は770条2項によって離婚請求を棄却することができます。裁量棄却と言います。ですので、

　上記①から④の事由のいずれかに該当する場合であっても、いまだ婚姻が破綻したとまでは認められない場合、
　　或いは、破綻していてもなお当該の離婚請求を認容すべきない事情がある場合、請求棄却となります。
つまり、
○　具体的離婚原因①から④の事由にまつわる離婚判断には、まず、
　　(一)．①から④までの具体的離婚原因事実の有無に関する判断、次いで、
　　(二)．離婚原因事実有りとして、それが「破綻」をもたらしているか否かの判断、そして、
　　(三)．破綻してはいないので、或いは破綻しているとしてもなお、
　　　　　　離婚請求を認容すべきではない事情があるか否かの判断、
　の三段階の判断を要すことになります。
この(三)．の判断によって請求棄却となるのが上記民法770条2項による裁量棄却です。

　そして、また、
○　抽象的離婚原因
　(婚姻を継続し難い重大事由)が認定できる場合でも、条文文言上請求棄却はあり得ない事ですが(下記5.①～⑤判例の様に)
　　　　　　　　　　事情によっては、
　　　　離婚請求が「信義誠実原則」に反すると判断されて棄却されることがあります。
　　　　こちらは、したがって、民法1条2項による裁量棄却ということになります。

　そして、これら裁量棄却の判断の場面では、
　その婚姻の破綻状況をもたらしたことについて責任のある配偶者が自ら離婚を求めることはできるかという、
　いわゆる 有責配偶者の問題が起こります。

　ここで、上記⑤の婚姻を継続し難い重大な事由については、上記①から④までの各具体的事由にはあたらないが、
婚姻に回復できない程の破綻をもたらす重大事由のことであると解されています。そして、その「破綻」につい
ては、判例(最判62・9・2)が、
「婚姻の本質は、
　　両性が永続的な精神的及び肉体的結合を目的として真摯な意思をもつて共同生活を営むことにある
から、夫婦の一方又は双方が既に右の意思を確定的に喪失するとともに、
　　　夫婦としての共同生活の実体を欠くようになり、
　　　その回復の見込みが全くない状態に至つた場合には、
当該婚姻は、もはや社会生活上の実質的基礎を失つているものというべきであり、
かかる状態においてなお戸籍上だけの婚姻を存続させることは、かえつて不自然である」
と述べているので、
　　婚姻の破綻とは、
　　　　夫婦が 永続的な精神的肉体的結合意思を失い ( 終生的互敬貞操結合意思喪失) 、
　　　　　　　共同生活実体を失って回復見込みが全くない状態である、
と言うことができます。

　そして、上記⑤の「婚姻を継続し難い重大な事由」つまり「婚姻の破綻」をもたらし得る具体的な事情として、
判例や類書に現れたものを拾ってみると、
　　　別居、配偶者や子に対する暴力行為・侮辱的言動・虐待、勤労意欲の欠如、三年未満の生死不明、
　　　浪費、借財、賭け事、稽古事・宗教等への常軌を逸した没頭、親族融和の努力放棄、性格の不一致、
　　　性交不能・拒否、不貞にあたらない異性交遊、価値観の相違、回復見込みあるが容易でない精神病
等々と、実に多種多様で枚挙に暇がありません。

これらを、私なりに「(婚姻)破綻誘因事由」と仮称しますと、これら破綻誘因事由は、極端な場合は別として、それ
一つだけでは通常そうではないけれども、いくつかが合わさると「婚姻を継続し難い重大な事由」にあたり得ます。

　以上が、民法の立法当時想定した離婚原因で、
　これらの内、①精神病離婚以外の原因については、相手配偶者を婚姻破綻有責者だと訴えて離婚を請求する、或は、
　　　　　　　②精神病については、婚姻が破綻しているが故に婚姻制からの解放を求め得る
　　　　　　　③但し、生死不明は、有責でない場合があるから、②同様破綻主義に因る離婚原因ともなり得る
　として制度設計されたものであった訳です。

　しかし、離婚における破綻主義の潮流と共に、婚姻破綻自体を理由とする離婚請求の波頭が、上記②③を超え、
その後、種々の具体的事例を重ねるに至りました。

　これらは、相手配偶者の破綻誘因事由からする離婚請求ではなく、いずれも
　　　　　　自らが離婚原因についての有責者であるが、なお婚姻の破綻を理由に離婚を請求するというものです。

　従って、これも法に当てはめれば、やはり上記の「婚姻を継続し難い重大な事由」による離婚請求ではありますが、
上記破綻誘因事由とは異なる、自らの 有責破綻事由 からする離婚請求と言えます。
　
　そして、これら破綻誘因事由、有責破綻事由から、「婚姻を継続し難い重大な事由」を認定できた場合、
そこでも上記(三)．同様、(このときは民法770条2項によらずに)民法1条2項の信義誠実原則という一般条項によって、
離婚請求の認容か棄却かが決せられます。

　以上まとめると、離婚裁判においては、具体的離婚原因による場合であれ、抽象的離婚原因による場合であれ、又、
抽象的離婚原因が破綻誘因事由によるものであれ、有責破綻事由によるものであれ、その根拠法条は異なれ、
いずれも認容すべきか否かの裁量判断を要することとなり、その判断結果で棄却される場合は、770条2項によるか
1条2項によるかの違いはあれ、いずれも「裁量棄却」となります。

　したがって、次に判例(最大判昭62・9・2)が抽象的離婚原因事由、殊に、有責破綻事由による離婚請求事例での
判断基準として判示するところは、婚姻の本質に遡り、一般条項に収斂させて立論されているところから、

破綻主義離婚における裁量棄却の判断基準が、全離婚原因についても依拠してよい基準となると考えます。

　これらの裁量棄却にあたって、加えて考慮されるのは (「離婚請求裁量棄却事由」と仮称します)、上記破綻誘因事由の様に
婚姻におけ終生的結合自体にマイナスに働く事由ではなく、婚姻を取り巻く諸状況ということになります。
例えば、上記昭和62年の判例は
「離婚請求は、正義・公平の観念、社会的倫理観に反するものであつてはならないことは当然であつて、
　この意味で
　　離婚請求は、身分法をも包含する民法全体の指導理念たる信義誠実の原則
　　に照らしても容認されうるものであることを要するものといわなければならない。」

として一般条項に遡っての判断になることを説示し、
⑤の事由による離婚請求が有責配偶者からされた場合は、

「当該請求が信義誠実の原則に照らして許されるものであるかどうかを判断するに当たつては、
　　有責配偶者の責任の態様・程度を考慮すべきであるが、」
と従来の論旨を確認した上、考慮すべき当該婚姻を取り巻く諸状況につき、
　　相手配偶者の意思や感情、離婚による受ける精神的・社会的・経済的状態を挙げた後、
　　夫婦間の子、殊に未成熟の子の監護・教育・福祉の状況、
　　別居後に形成されたそれぞれの生活関係も斟酌さるべきとし、更には、
　　時の経過による事情の変容、社会的評価の変化等の影響
も考慮すべしと判示します。そして、

「有責配偶者からされた離婚請求であつても、
　　夫婦の別居が両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及び、
　　その間に未成熟の子が存在しない場合には、
　　　相手方配偶者が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれる等
　　　離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情の認められない限り、
　当該請求は、有責配偶者からの請求であるとの一事をもつて許されないとすることはできない
ものと解するのが相当である」
として、別居期間が短く未成熟子が存在する様な場合を除き、
　　　　相手配偶者が離婚によって苛酷な状況に置かれる等、正義に反する特段の事情があるのでなければ、
　　　　有責者からのものであっても、離婚請求が認容され得る
旨判示し、その判断の際には
「五号所定の事由に係る責任、
　相手方配偶者の離婚による精神的・社会的状態
　等は殊更に重視されるべきものでなく、また、相手方配偶者が離婚により被る
　経済的不利益は、本来、離婚と同時又は離婚後において請求することが認められている
　　　財産分与又は慰藉料により解決されるべきものである」
と付言しています。なお、この昭和62年判例の「裁判要旨」は、次のようにまとめられています。

一　有責配偶者からされた離婚請求であつても、夫婦がその年齢及び同居期間と対比して相当の長期間別居し、
その間に未成熟子がいない場合には、相手方配偶者が離婚によつて精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態にお
かれる等離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情のない限り、有責配偶者から
の請求であるとの一事をもつて許されないとすることはできない。

二　有責配偶者からされた離婚請求であつても、夫婦が三六年間別居し、その間に未成熟子がいないときには、相手
方配偶者が離婚によつて精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれる等離婚請求を認容することが著しく
社会正義に反するといえるような特段の事情のない限り、認容すべきである。　

　以上を通じ、上記昭和62年の判例及びこれを踏まえた後記5.④の判例から、私なりにまとめると、

離婚原因について有責配偶者である者からの離婚請求 に、裁量棄却事由有りや無しやの判断 は、

当該婚姻を巡る諸状況における
当事者の意思・感情、離婚により被る精神的・社会的・経済的影響、夫婦間の子、殊に未成熟の子の監護・教育、
福祉の状況、別居後に形成されたそれぞれの生活関係、時間の経過による事情・社会的評価の変化・変容等を、
広範かつ場合によっては長年月に亘り、踏まえてしなければならないが、
離婚請求は、正義・公平の観念、社会的倫理観、信義誠実則 に反するものであってはならないから、

① 夫婦の別居が相当長期間に及び、夫婦に未成熟子がいない場合は、
　有責配偶者からの離婚請求を認容することが、相手配偶者に対し、離婚による精神的・社会的･経済的影響から
　　　　　　　　　　　　極めて苛酷な状態を招来して、著しく社会正義に反する結果となることはないか、
或いは、
② 夫婦に未成熟子がいる場合であれば、
そのような家庭状況にも拘わらず、離婚原因を作った責任は重いこと、夫婦の別居期間が左程長期に及んでいないこ
と、相手方配偶者が離婚によって精神的・経済的に苛酷な状態におかれるであろうこと等に照らし、有責配偶者からの
離婚請求を認容することが、
　　　　　　　　　　　　　著しく信義誠実原則に反する結果となることはないか、

の二点にかかる。そして、これらのいずれかをクリアできるのであれば、離婚請求は認容されてよい。
　　その際、夫婦間に未成熟子がいない場合については、
　　　離婚原因にかかる責任の有無・程度、或いは、相手方配偶者が被る経済的不利益等は、重視されるべきでなく、
　　　これらの点は、別途、財産分与又は慰藉料によって解決されるべきである。
　
と要約することができます。

なお、上記①の場合に、離婚請求が容れられるべき別居期間について、
「有責配偶者である夫からされた離婚請求において、
　　夫が別居後の妻子の生活費を負担し、
　　離婚請求について誠意があると認められる財産関係の清算の提案をしている
　など判示の事情のあるときは、約八年の別居期間であっても、他に格別の事情のない限り、
　両当事者の年齢及び同居期間との対比において別居期間が相当の長期間に及んだと解すべきである。」
と判示した判例(最判平2・11・8)があります。こちらをご覧下さい。

そして、判例に示された裁量棄却事由の判断基準が、全離婚請求に適用できるというのは、例えば、具体的離婚
事由である「不貞」の事例で考えることができます。
　原告が、被告の不貞行為を離婚原因として離婚請求した場合、裁判所は、証拠により不貞が認定でき、当該婚姻の
破綻のおそれが認定できたとしても、或いはさらに、一旦は破綻したと認定すべきだとしても、
　夫婦に未成熟の子がおり、この子の監護・教育・福祉にとっての重要な局面に当たるという状況下においては、
　不貞の内容･程度、その後の不貞配偶者の改悛や相手との断絶状況、
　婚姻破綻修復の期待可能性、
　夫婦・家族の生活状況、
　親族による支援状況等に
照らせば、婚姻を継続するのが相当と判断することができるケースもある、という様に、
　未成熟子を中心として、
夫婦を巡る諸事情を踏まえ、総合的な考察と判断により妥当な結論を得ることができるということです。この場合は、
民法770条2項による裁量棄却という結論になりますが、信義誠実原則に照らしての判断も当然必要となります。

　
　　　裁判離婚

　　「な、なぜ770770だ！ なして (婚姻生活が) ノー770だか分からねぇ」

　　「不貞、(悪意の) 遺棄、(三年以上の) 生死不明や(回復見込みのない強度の) 精神病、

　　やっていけない大事おおごと(婚姻を継続し難い重大事由)

　　　　　　　　　　　あれば、(裁)判所が認めてくれるのさ。

　　離婚なし得てマル770 なるも、大事おおごと以外の理由なら

　　　　　　　　　　 (一切の事情を踏まえて) 請求棄却もあり得るよ」（裁量棄却）

　
　　　民法(770Ⅱ)は、裁判離婚(については)、

　　　　　不貞、遺棄、生死不明に精神病あっても、

　　　　(婚姻を継続させるべき)事情あるならば、離婚(判決)なせとは770言わぬ也。

　　　　　　　　　　　「して」、「し得て」は、伊語の「セテ」、西語の「シエテ」から。

ここで、個々の離婚原因について判例を中心に見てみたいと思います。

１．　初めに、「不貞」の関係です。

①　まず、配偶者による婚外の性関係がその相手の自由な意思によるものでなくとも、民法770条1項1号の「不貞」
にあたる場合であるとした判例(最判昭48・11・15)です。
この判決は、
「民法七七〇条一項一号所定の「配偶者に不貞の行為があつたとき。」とは、
　配偶者ある者が、自由な意思にもとづいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶことをいうのであつて、
　この場合、相手方の自由な意思にもとづくものであるか否かは問わないものと解するのが相当である。」
と判示しています。
　そして、不貞が何故離婚原因となるかについては、それが
　　貞操義務(「添う一」義務)に反し、守操一体を破壊するもので、何より
　　終生的互敬貞操結合である婚姻の本質に反する
　からと言うことになります。
そして、互いの尊厳を前提とした婚姻を、他の異性の尊厳をも軽んじる行為によって不貞に及ぶのは、人の規範に
違背するの最たるものです。

②　配偶者の不貞相手に対する慰謝料請求に関する判例(最判平8・3･26)
　この判決は、配偶者との婚姻共同生活の平和を侵害した不貞相手に対しては、
　　不法行為に基づく損害賠償として慰謝料請求をすることができるが、
　不貞のあった当時、配偶者との婚姻関係が既に破綻していた場合には、特段の事情のない限り、
　その不貞相手は不法行為責任を負わない
と判示しています。
その理由として、この判決は、
「けだし、丙が乙と肉体関係を持つことが甲に対する不法行為となるのは、それが
　　甲の婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害する
　行為ということができるからであって、甲と乙との婚姻関係が既に破綻していた場合には、原則として、
　　甲にこのような権利又は法的保護に値する利益があるとはいえないからである。」
と述べています。
　しかし、原則の例外として、一旦は破綻状況に至っても、前述の様なケースもあり得るので、他人が破綻の傷口を
拡げる様な不貞には、賠償不要の免責を認めるべきではありません。

③　また、最近、不貞の相手方に対しては、上記の「不貞慰謝料」と言うべき損害賠償の請求が認められるとしても、
通常は、いわゆる「離婚慰謝料」の請求はできないとする新たな判例(最判平31・2・19)が出ました。その要旨は、
「夫婦の一方は、他方と不貞行為に及んだ第三者に対し、
　　当該第三者が、単に不貞行為に及ぶにとどまらず、当該夫婦を離婚させることを意図して
　その婚姻関係に対する不当な干渉をするなどして当該夫婦を離婚のやむなきに至らしめた
　ものと評価すべき特段の事情がない限り、離婚に伴う慰謝料を請求することはできない。」
というものです。
　この判決は、その理由として、
「夫婦の一方は、他方に対し、
　　　その有責行為により離婚をやむなくされ精神的苦痛を被ったことを理由としてその損害の賠償を求める
　ことができるところ、本件は、夫婦間ではなく、

　夫婦の一方が、他方と不貞関係にあった第三者に対して、離婚に伴う慰謝料を請求するものである。
　夫婦が離婚するに至るまでの経緯は当該夫婦の諸事情に応じて一様ではないが、協議上の離婚と裁判上の離婚のい
　ずれであっても、
　　離婚による婚姻の解消は、本来、当該夫婦の間で決められるべき事柄
　である。したがって、
　　夫婦の一方と不貞行為に及んだ第三者は、これにより当該夫婦の婚姻関係が破綻して離婚するに至った
　としても、当該夫婦の他方に対し、不貞行為を理由とする不法行為責任を負うべき場合があることはともかく
　として、直ちに、
　　当該夫婦を離婚させたことを理由とする不法行為責任を負うことはない
　と解される。第三者がそのことを理由とする不法行為責任を負うのは、
　　当該第三者が、単に夫婦の一方との間で不貞行為に及ぶにとどまらず、
　　当該夫婦を離婚させることを意図してその婚姻関係に対する不当な干渉をする
　　などして当該夫婦を離婚のやむなきに至らしめた
　ものと評価すべき特段の事情があるときに限られるというべきである。」
と述べています。

そうしますと、問題の不貞行為と離婚との間に時の経過がある場合、
　通常の不貞行為であれば、離婚と切り離される為、離婚時からの時効に間に合っても無意味で、不貞行為時から、
不法行為による賠償請求の時効3年(§724)以内に請求しなければなりません。

　例外的な「破婚意不貞」(そう名付けたいと思います)の場合、離婚がその不法行為の完成時だとして、その時から時効
を起算すれば、請求は可能だが、不貞行為時からの起算だとすると、離婚時は既に時効が完成していて請求できない
場合があり得る事になります。

　又、離婚時からの起算で時効に間に合っても、不貞の場合、通常不貞配偶者と相手との共同不法行為とされるので、
その賠償責任は両名の連帯債務(民法719条)とされて、いずれか一方が弁済をすれば、他方は被害者に対し免責される
(支払った者からの求償は残りますが)関係となります。不貞配偶者から不貞慰謝料或は慰謝の趣旨も含む財産分与が支払わ
れると、不貞婚外者は賠償責任を免れます。但し、連帯債務であることから、不貞配偶者に支払資力が伴わないとき
は、不貞婚外者が強制執行を受けることになります。

　しかし、破婚意不貞は、当該婚姻の継続を想定した浮気程度のものを超えて、婚外者が現婚姻を破壊し、それに取
って代わる意思を伴うものですから、婚姻に対する侵襲不法は甚だしく、その程度で良いのか甚だ疑問が残ります。

　私は、破婚意不貞の場合、不貞婚外者の慰謝料は、不貞配偶者の被害配偶者に対する慰謝料とは異なり、不貞配偶
者に対しては婚姻における貞操義務に違背させ、被害配偶者に対しては婚姻家庭生活を破壊する、という独立した、
二重の不法を伴うので、不貞配偶者との共同不法行為としての共同連体性を認めるべきではないと思います。従って、
破婚意不貞による慰謝料は、不貞配偶者の離婚慰謝料弁済による免責を否定され、又、不貞配偶者に対するより重く
課されるべきだと考えます。

２．「悪意の遺棄」は、本稿冒頭の婚姻における「同居・協力・扶助の義務」の故意による放棄、或いは害意をもっ
ての不履行とされますが、判例としては、妻に生活費を欠かさず送金していても、妾宅に住み着く夫の行為は「悪意
の遺棄」に当たるとする明治時代の判例があるほか、

　婚姻関係が破綻したについて主たる責任があり、自らが招いた原因で配偶者による扶助を受けられなくなった者は、
配偶者から民法770条1項2号の「悪意の遺棄」を受けたとは言えないとした事例判例(最判昭39・9・17)があります。　
この判例の事例は、
「上告人は被上告人の意思に反して上告人の兄Ｄらを同居させ、
　　その同居後においてＤと親密の度を加えて、夫たる被上告人をないがしろにし、かつ
　　右Ｄなどのため、ひそかに被上告人の財産より多額の支出をしたため、
　　これらが根本的原因となつて被上告人は終に上告人に対し同居を拒み、
　扶助義務をも履行せざるに至つた」
もので、この事実は証拠によつて認められるとした上、

「所論は、
　　およそ夫婦の一方が他方に対し同居を拒む正当の事由がある場合においても
　　これによつて夫婦間に扶助の義務は消滅することなく、依然存続するものであり、
　　従つてこれを怠るときは悪意の遺棄にあたるとの見解に立つて、
　被上告人の行為は上告人を悪意にて遺棄したものであると主張するのである。
　しかしながら、前記認定の下においては、
　　上告人が被上告人との婚姻関係の破綻について主たる責を負うべきであり、
　　被上告人よりの扶助を受けざるに至つたのも、上告人自らが招いたものと認むべき以上、
　上告人はもはや被上告人に対して扶助請求権を主張し得ざるに至つたものというべく、
　従つて、被上告人が上告人を扶助しないことは、悪意の遺棄に該当しないものと為すべきである。」
と判示しました。

　婚姻における同居･協力･扶助の義務は、一体のものであって、これを切り分け、同居については拒まれてもやむを
得ないが、扶助ついては権利があると主張することはできません。同義務は「融合創一」の具現化であって、原則
一体として果たされていきます。

３．「3年以上の生死不明」は、
　　　　原因の如何を問わず、3年間以上生存の証明も死亡の証明もできないこと
とされます。「不明」が不明者の責任によることを要しませんから、破綻主義の先駆と言われる所以です。

　生死が、7年以上の不明であれば普通失踪(民法30条1項)の、危難に遭って1年以上の不明であれば、特別失踪(民法30条
2項)の事案となりますから、失踪宣告によって死亡と見なされる方途と並立となります。

　後者の場合、生存が判明して宣告が取り消されると、婚姻は復活しますが、生死不明を離婚原因として離婚した場
合は、生存が判明しても婚姻の復活はありません。

　また、離婚の場合、別れた元配偶者の相続人にはなれませんが、失踪宣告による死別であれば、相続人となるとい
う違いも重要です。

　離婚の後、或いは失踪宣告の後、残存(元)配偶者が再婚して、その後不明者の生存が判明した場合、前婚が離婚であ
るなら後婚はそのまま維持されますが、失踪宣告の場合は、民法32条1項による救済で善意の後婚は維持されます
(従って、前婚は復活しません)。　なお、重婚の関係でこちらもご覧下さい。

4．「回復の見込みのない強度の精神病」
　精神病罹患を離婚原因とすることについては、
　　罹患は本人の責任ではないからとの理由で有責主義の立場から各国での反対論も喧しかった
　　戦後の昭和22年に立法化されました。
　ですから、3年以上の生死不明(これは戦前から離婚原因とされていました) を除けば、有責主義から破綻主義へ
　という潮流の先駆けであったとされます。判例としては、

①　不治の精神病に罹患した場合であっても、諸般の事情を考慮し、
　　　病者の今後の療養、生活等についてできるかぎりの具体的方途を講じ、
　　　ある程度において、前途に、その方途の見込のついた上でなければ、
　　ただちに婚姻関係を廃絶することは不相当と認めて、離婚の請求は許さない
　　法意であると解すべきであると、民法770条2項が規定する裁量棄却の法意を判示した判例(最判昭33・7・25)※、
と

②　不治の精神病のケースであっても、
　　妻の実家が夫の支出をあてにしなければ療養費に事欠くような資産状態ではなく、他方、
　　夫は、妻のため十分な療養費を支出できる程に生活に余裕がないにもかかわらず、
　　　過去の療養費については、妻の後見人である父との間で分割支払の示談をしてこれに従つて全部支払を完了し、
　　　将来の療養費についても可能な範囲の支払をなす意思のあることを裁判所の試みた和解において表明し、
　　　夫婦間の子をその出生当時から引き続き養育している
　　等判示事情の下では、民法770条2項によって離婚請求を棄却すべき場合には当たらない
として、上記裁量棄却 法意の具体例を示した判例(最判昭45・11・24)があります。

※なお、この判例は、心神喪失の常況にある旧法時の「禁治産者」、
　　　　　　　　今の被後見人にあたる者を当事者とする離婚訴訟について、
「離婚のごとき
　　本人の自由なる意思に基づくことを必須の要件とする一身に専属する身分行為は代理に親しまない
ものであつて、
　　法定代理人によって、離婚訴訟を遂行することは人事訴訟法の認めないところである。
人事訴訟法第四条は、
　後見監督人または後見人が禁治産者の法定代理人としてその離婚訴訟を遂行することを認めたものではなく、
　その職務上の地位に基き禁治産者のため当事者として右訴訟を遂行しうる
ことを認めた規定と解すべきである。」
と判示しています。

　原審が、当該訴訟の裁判長において、その訴訟限りで代理権を有する民事訴訟法上の特別代理人(現行の民訴35条)
の選任によった点を、不適切であったとする理由として、禁治産者(現在の被後見人)の離婚訴訟には代理は馴染まない
ことを述べたものです。

　現行の人事訴訟法14条にも
「人事に関する訴えの原告又は被告となるべき者が成年被後見人であるときは
　その成年後見人は、成年被後見人のために訴え、又は訴えられることができる。」
とあり、ここでの成年後見人は、判例の言う様に、「法定代理人ではなく、職務上の地位に基づく当事者である」
と理解すべきこととなります。

　婚姻、離婚、嫡出否認、認知、養子縁組、離縁等の人事事件を扱う人事訴訟では、財産行為に関する行為能力の制
度は適用されず、意思能力があれば訴訟ができます。

　ですから、成年被後見人も意思能力のある限り訴訟行為をすることが可能ですが、
　「事理を弁識する能力を欠く常況にある」(民法7条)ことを踏まえ、上記の様に成年後見人による訴訟遂行の途
が設けられています(人事訴訟法14条)。

　他方、通常の民事訴訟では、法定代理は原則として民法の定めに従うとされている(民訴法28条)ので、
　　後見人は、被後見人のために法定代理人として訴訟行為をすることができます。

　なお、未成年者の人事訴訟事件で親権者が訴訟行為にあたる場合については、判例が「法定代理」だとしている
点については、こちらをご覧下さい。

5．　「婚姻を継続し難い重大な事由」
　民法770条1項5号の具体的事由として挙げられるものについては、こちらをご覧下さい。やや特異な判例として
は、夫の性交不能を以て「婚姻を継続し難い重大な事由」ありと認めた最判昭37年2月6日があります。

　しかし、ここでは「婚姻を継続し難い重大な事由」による離婚請求が、いわゆる有責配偶者からのものである場合
が、問題となります。つまり、同重大事由が、相手方の責めに帰すべき破綻誘因事由ではなく、自らにこそ有責破綻
事由がある、そのような配偶者からの離婚請求は、認められるのかという問題です。

①　最高裁判所においては、昭和62年まで、婚姻が破綻するに至るについて、
　　　離婚原因をもたらした責任の有る当事者からの相手配偶者に対する離婚請求は原則認められない
　とされていました。昭和27年のいわゆる「踏んだり蹴ったり」判決(最判昭27・2・19)が有名です。
　判文中で、有責配偶者からの当該離婚請求について、

「結局上告人が
　　勝手に情婦を持ち、そのため最早被上告人とは同棲出来ないから、これを追い出すということに帰着する
　のであつて、もしかかる請求が是認されるならば、被上告人は全く俗にいう踏んだり蹴たりである。
　法はかくの如き不徳義勝手気儘を許すものではない。」

と判示しています。

②　そして、昭和38年には、婚姻関係の破綻について
　　「専ら又は主として責任のある当事者からは離婚を請求することができない」
とするのが相当であるところ、
　　上告人には、
　　　妻に満足な生活費を渡さず、頻繁に外泊に及ぶ等婚姻維持のための努力をしたとは認められない事情がある
とは言え、被上告人の不貞行為を認定しながら、上告人にはその不貞に至るについての大部分の責任があるとして、
その離婚請求を棄却したのは審理不尽であるとして、原判決を破棄差戻した判例(最判昭38・6・4)が出ました。

　つまり、この事案では、反対解釈をすれば、
　　「専ら又は主として有責」でなければ、有責者からの離婚請求も認められ得る

ことが示されたことになりますし、又、どちらが「専ら又は主として有責」なのかという判断場面の一例を示すこと
となった訳です。
　このどちらが責任が重いのかの判断は、事案により微妙で難しい判断となりますが、この判例は、

「妻の身分のある者が、收入をうるための手段として、
　　夫の意思に反して他の異性と情交関係を持ち、あまつさえ父親不明の子を分娩するがごときことの許されない
　のはもちろん、被上告人と同様、子供を抱えて生活苦にあえいでいる世の多くの女性が、生活費をうるために
　それまでのことをすることが通常のことであり、またやむをえないことであるとは、とうてい考えられない
のである。」

として、控訴審が、夫には、妻が不貞に至るについて「大部分の責任」があるとした、その夫たる上告人には、
貞操義務に違反した妻に比べ、「専ら」或は「主として」の責任があると迄言えるか否か、更に審理を尽くすよう
原審に差し戻しました。

③　昭和62年になると、民法 770条1項5号所定の事由による離婚請求については、条文上は同条2項による裁量棄却
の余地がないとはいえ、同事由につき

　専ら責任のある有責配偶者から請求された場合は、
　　当該請求が信義誠実の原則に照らして許されるものであるかどうかを判断するべきであり、
　判断するに当たつては、
　　夫婦がその年齢及び同居期間と対比して相当の長期間別居し、
　　その間に未成熟子がいない場合には、
　　　相手方配偶者が離婚によつて精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれる等
　　離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情のない限り、
　有責配偶者からの離婚請求を、その一事をもって許されないとすることはできない

として、36年間別居していた夫婦の離婚を認めて、判例を変更した前述の大法廷判決(最大判昭62・9・2)が出ました。

④　そして、その後、この判例の趣旨を踏まえた判決(最判平16・11・18)も出され、当該事案について、

「有責配偶者である夫からの離婚請求において、
　　夫婦の別居期間が、事実審の口頭弁論終結時に至るまで約２年４か月であり、
　　双方の年齢や約６年７か月という同居期間との対比において相当の長期間に及んでいるとはいえないこと、
　　夫婦間には７歳の未成熟の子が存在すること、
　　妻が、子宮内膜症にり患しているため就職して収入を得ることが困難であり、
　　離婚により精神的・経済的に苛酷な状況に置かれることが想定される
　ことなど判示の事情の下では、
　上記離婚請求は、信義誠実の原則に反するものといわざるを得ず、これを認容することができない。」

と判示しています。

⑤　また、別に、夫婦の別居期間の長短について、これを判断基準の一つとする趣旨を説き、二子を儲けた23年に
亘る同居の後、約8年間別居している夫婦の離婚事件について、事例に即し具体的に「相当の長期間」に当たるか否か
の判断を示した判例(最判平2・11・8)も出ています。長くなりますが、判文を転載しますので、要約された (１)　~ (３) の
原審判断との対比で、事案の概要と、判断のポイントをご覧下さい。

「 (１)　上告人と被上告人との婚姻関係は既に破綻し、回復の見込みはないが、その原因は、
　　　上告人が守操義務及び同居義務に違反して、訴外人と情交関係をもち、
　　　被上告人と別居して同訴外人と同棲するようになり、間もなく同人とは別れたものの、
　　　その後も被上告人には住所さえ知らせず別居を継続していることにあるから、
　　本件における婚姻関係の破綻についての責任は、専ら上告人の側にある。

　 (２)　上告人と被上告人との間の子らは、いずれももはや未成熟子ということはできない。また、
　　上告人から被上告人に対しては、財産関係の清算について具体的で相応の誠意があると認められる提案が
　　されており、離婚が認容されこの提案が実行された場合には、現在の生活と比べて、
　　被上告人が社会的・経済的により不利な状態に置かれるとは考えられない。

　 (３)　しかし、被上告人は、現在においても、上告人との婚姻関係の継続を希望しており、
　　　本件での約八年の別居は、当事者の年齢、同居期間と対比して考えた場合、いまだ
　　　　有責配偶者としての上告人の責任と被上告人の婚姻関係継続の希望とを考慮の外に置くに足りる
　　　相当の長期間ということはできない。かえって、

　　現段階において被上告人の意に反して上告人からの離婚請求を認めることは、
　　　自ら婚姻関係破綻の原因を作出した上告人がこれを理由として離婚請求をすることを安易に承認する結果
　　　となって、相当でない。　

　しかし、原審の右判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。

　すなわち、有責配偶者からの民法七七〇条一項五号所定の事由による離婚請求の許否を判断する場合には、
　　夫婦の別居が両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及んだかどうか
　をも斟酌すべきものであるが、その趣旨は、
　　別居後の時の経過とともに、
　　当事者双方についての諸事情が変容し、これらのもつ社会的意味ないし社会的評価も変化する
　　ことを免れないことから、右離婚請求が信義誠実の原則に照らして許されるものであるかどうか
　を判断するに当たっては、時の経過がこれらの諸事情に与える影響も考慮すべきであるとすることにある。

　したがって、別居期間が相当の長期間に及んだかどうかを判断するに当たっては、
　　別居期間と両当事者の年齢及び同居期間とを数量的に対比するのみでは足りず、
　　右の点をも考慮に入れるべきものであると解するのが相当である。

　ところで、前記事実関係によれば、上告人と被上告人との

　　別居期間は約八年ではあるが、上告人は、
　　別居後においても被上告人及び子らに対する生活費の負担をし、
　　別居後間もなく不貞の相手方との関係を解消し、更に、
　離婚を請求するについては、被上告人に対して
　　財産関係の清算についての具体的で相応の誠意があると認められる提案をし
　ており、他方、被上告人は、
　　上告人との婚姻関係の継続を希望しているとしながら、
　　　別居から五年余を経たころに上告人名義の不動産に処分禁止の仮処分を執行するに至っており、また、
　成年に達した子らも離婚については婚姻当事者たる被上告人の意思に任せる意向である

　というのである。
　そうすると、本件においては、他に格別の事情の認められない限り、
　　別居期間の経過に伴い、当事者双方についての諸事情が変容し、
　　これらのもつ社会的意味ないし社会的評価も変化した
　ことが窺われるのである。

　以上によれば、右の点について十分な審理を尽くすことなく上告人の離婚請求を棄却した原判決は、
　　民法一条二項、同法七七〇条一項五号の解釈適用を誤り、ひいては審理不尽、理由不備の違法を犯したもの
　といわざるを得ず、右違法が原判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、この違法をいう論旨は理由があり、
　原判決は破棄を免れない。
　そして、本件については、更に審理を尽くさせるため、本件を原審に差し戻すこととする。」　

離婚原因私見(配偶者暴力独立原因説)
　なお、私はここで、離婚原因に一つを加えるべきことを提案します。「暴力」です。憲法24条1項は
「婚姻は、・・夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならい。」
とし、同条2項は、
「・・財産権、相続・・離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、
　　　　　　　法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。」
と定めます。

　民法770条は、憲法の立法府への委託に基づき、離婚について具体化した規定ですが、配偶者に対する
「暴力」は、「夫婦が同等の権利を有」して、「相互に協力」することとは真逆の蛮行であるし、
「個人の尊厳と両性の本質的平等」(互敬平等)を蹂躙する暴挙です。

　そもそも、夫婦間での暴力は、婚姻の本質たる「終生的互敬貞操結合」の「互敬」を踏みにじり、力による支配
を致すもので、配偶者の人としての尊厳を汚し、夫婦の平等を侵して、ひいて、婚姻家族の破壊を致すものです。

　何故これを第一の離婚原因に挙げず、「婚姻を継続し難い重大な事由」中に忍ばせるような迂遠なスタンスをとる
のでしょうか。暴力の非を直接非難せず、法として、家庭内における暴力を一定程度は許容するかの如き態度は、家
庭内暴力を助長し、ひいて、社会における暴力沙汰の蔓延、個人の尊厳の軽視・虐待やハラスメントに繋がっていく
ように思えてなりません。

　私は、夫婦の実質的平等のため家庭経済上の提言もしていますが、離婚原因の点でも憲法が立法に委ねた婚姻制度
の具体化が、未だその委託の趣旨を十分貫徹できていないと思います。むしろ、家庭経済上の改革よりも「配偶者か
ら暴力を受けたとき」を独立の離婚原因として掲げることの方が火急に必要だと考えます。仮に「一定程度の許容」
事態が伴うとしても、それは離婚せずに許容するとする配偶者の判断に任せられることで、原則には例外もあり得る
ということに過ぎません。児童虐待が社会問題となり、体罰が禁止されて、懲戒権規定も削除が取りざたされる現今、
離婚原因についても、憲法の理念を守るべき一歩が今こそ踏み出されねばなりません。

裁判離婚届
　判決で離婚が確定したときは、原告となった者は10日以内にその旨の離婚届けをしなければなりません。判決は、
上訴期間の経過等によって確定し、それに伴い離婚の効力が生じますから、この届出はその離婚を報告的に届け出る
ものです。離婚は、正確に戸籍の記載に反映しなければなりませんから、この届出の義務違反には過料の制裁が科さ
れます(→戸籍とは)。
　調停や審判等で離婚が成立したときも同様で、手続きを起こした者が成立した手続きを明示して届けます(戸籍法76
条、77条、63条、戸籍法施行規則57条Ⅱ、家事事件手続法268条、287条)。
　訴えや手続きを起こした者が定められた届出をしないときは、その相手方からも届出することができます(戸籍法77
条、63条Ⅱ)。相手方からの届出については、義務ではないので制裁もありません。
　前記10日の期限は、それを過ぎてしまったからといって届出ができなくなる訳ではありません。その日を過ぎる
と、相手方からも届出が可能となる基準日ということになります。

協議離婚
　上記「離婚の手続き」で述べましたように、日本の離婚制度は、夫婦の合意に基づく協議離婚を原則とし、これに
ついては特に離婚の理由・原因を定めることをせず、当事者の合意に委ねられていますから、「性格の不一致」でも
よい訳です。　
　離婚意思の合致による離婚合意が調いさえすれば、成人二人の証人の協力を得て、夫婦二人で離婚届けに署名・押
印し提出することにより、離婚は有効に成立します(民法763条)。但し、結婚に婚姻の障碍事由があるように、離婚にも
その件をクリアしないと離婚届けを受理して貰えない事由があります。
　子供がいる夫婦の離婚の場合の親権者の指定(§819Ⅰ、戸籍法76条)です。夫婦の話合いでどちらが子の親権者となるか
決まらない場合は、家裁での親権者指定の調停又は審判(§819Ⅴ)で親権者を決めた上での離婚届けという運びとなりま
す (→「子供がいる夫婦の離婚」) 。
　又、離婚届が受理されたからと言っても、離婚の手続きで触れました「真に法律上の婚姻関係を解消する意思」
がなかった場合には、離婚は無効となります(§742、§802からの類推解釈)。離婚無効について、こちらをご覧下さい。
　以上形としての協議離婚の入口を見ただけですが、離婚問題での中身については、以下の各下線クリックでご覧下
さい。子の養育監護等に伴う問題は「子がいる夫婦の離婚」で、復氏等の「氏」の関係は「離婚の効果」で、財産分
与、離婚慰謝料、年金分割はそれぞれの項をご覧下さい。

離婚意思　
　又、いわゆる方便離婚に関する判例(最判昭38・11・28、昭57・3・26)は、いずれも、離婚の届出が、戸主の地位を他方
に与えるため、或いは、生活扶助を受けるための方便だったとしても、真に法律上の婚姻関係を解消する意思の合
致に基づいてされたものであるときは、協議離婚は無効とはいえない旨判示しています。判例(最判昭44・10・31)が、
婚姻意思については、かなり実質的に、真に社会観念上夫婦であると認められる関係の設定を欲する効果意思が存在
することが必要である旨判示しているのに対し、こちらの離婚意思では形式的に捉えていると指摘されてもいます。

離婚と時的制約
　親権者指定は、法によって離婚と合わせて決めねばならない、離婚届けの受理要件ですが、事実上同様に考えるべき
ものに財産分与が(§768)あります。
　もし、二人で築いた財産があるのなら、それを分けて貰うのが当然ですから、協議離婚・裁判離婚のどちらであっ
ても離婚と同時に財産分与も合わせて解決しておくべきです。

　法の建前は、必ずしも同時でなくともよく、後から請求する事もできるのですが、後でと思って後回しにしてしま
うと、財産分与請求権は2年で消滅します(§768Ⅱ)から、気付いたら請求できない事態となることが多いのです(条句)。

　離婚に伴い、住まいはどうするのか、職場の変更とか、自分の戸籍はどうするか、「氏」は復氏か、婚氏続称か、
年金分割はどうするのか、子供の幼稚園・学校はどうなるか、又、子の養育費・子との面会交流等も決めねばならな
い等、数々のハードルが待ち構えます。2年という年月はその気ぜわしさの中であっという間に経過してしまいます。

　子の養育費は、これも必ず合わせて請求しなくともよい建前ですし、これは、養育費が必要な事態があるときは、子
が成人するまでは(場合によっては、大学を卒業するまで)請求できますが、離婚後即必要であれば、財産分与と合わせて請求す
るべきです。「子供がいる夫婦の離婚」を合わせてご覧下さい。

　　
　　(夫婦)仲 破綻、婚 (姻) 散る身763なら協議によって

　　　　　　　　　　南無三なむさん 763離婚に踏み切るか。

　　夫婦平等、破綻の瀬揉み763、対等自由な意思ぶつけ、

　　　　　　　　　　　離婚合意の成立で、協議離婚ができる也。

　　　バイク819に夢中の息子には、

　　　　　　　　　協議離婚に裁判離婚、認知、その他の場合によって、

　　　　　（子供いるのに離婚なら）‘親権は以降819どうする、父と母 ’

　　　　　　　　　どちらが持つか、親権（真剣）俳句819。

　　　　　　　　　　　　　
　　　　
　　　　　　協議離婚の一環の、

　　　　　　親権(者)協議が不調なら、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　家裁で調停、次いで審判。

　　「方便離婚」(も)、「法律上 (の) 婚姻関係 」解消の意思の合致 が存すれば

　　　　　、(離婚合意はありとされ)、 (非)難も散763じて(離婚)有効となる。

　ヤレ二802人、散る身763〔協議離婚〕届が存するも、(離婚) 合意 がなくば、無効也、

　　　　　　　　　離婚はナシに742、婚姻続く。

　　　　　 §742は婚姻の無効に、§802は縁組無効に関する規定

　　　　急がねば、財産分与、

　　　　　離婚して二年となるや768

　　　　　　分けて貰えぬ (請求権が、消滅して、行使できなくなる)。

離婚能力
 詐欺・強迫による離婚と離婚の取消し　
　離婚も、婚姻同様、人の身分行為ですから、財産行為に関する後見・保佐・補助等の、行為能力による制約を受け
ることがありません。したがって、離婚能力という点では、離婚時に本人に意思能力があり、離婚の意味内容や結果
についての認識と理解さえあれば(そもそも、婚姻能力があった末の、離婚問題ですから、能力面の精神状況に変化がなければ能力的問
題はない筈です)、離婚は成立し得ます。

　ですから、たとえその人が後見人の後見を受ける被後見人であっても、離婚時に真に法律上の婚姻関係を解消する
ことについて判断ができる意思能力があれば、後見人の同意を要せずに、離婚することができます(民法764条、738条)。

　又、離婚が詐欺・強迫によるものであった場合は、詐欺・強迫による婚姻と同様に、詐欺が判り、強迫を免れた後
3か月以内に請求すれば、離婚の取消しができます(764条、747条)。

　但し、詐欺・強迫による離婚が取消請求により取り消されたときは、婚姻取消しの効果が遡及しない(民法748条)のと
は対照的に、離婚は、(取消効が)遡って、なかったことになり、婚姻が続いていることになります(離婚取消しの遡及効)。
　取消効を遡らせないと、婚姻のない空白期間ができて法律関係が処理不能になるので、解釈上当然とされています。　

　なお、被後見人の身分行為に関する訴訟での訴訟能力について、こちらもご覧下さい。又、婚姻能力、詐欺・強迫
による婚姻の取消しの項もご覧下さい。

　当事者間に離婚の合意がないまま協議離婚届けがされた離婚は、離婚無効確認の判決等を待つことなく、当然に無
効である旨を判示した判例(最判昭53・3・9)があります。当然無効なので、第三者から何らか離婚を前提とした主張を
されたときは、無効とする為の裁判等を経ることなく、離婚の無効を主張することができます。

　しかし、戸籍には離婚の記載が残った侭なので、これを訂正する必要があります。そして、その戸籍訂正の手続き
には、離婚無効確認の裁判を経なければなりません。こちらをご覧下さい。

　　　　　(成年) 被後見(人) (精神の)波は738あっても静まって、

　　　　　意思持ち、協議ができるなら (後見人の同意不要) 、

　　　　　　　難避く739届も (証人二人)整えて、花と散ろうよ764

　　　　　　離婚となるが、

　　　　　　　(離婚に)詐欺・強迫があったなら、三月みつきの内に

　　　　　　　　　　　離婚はナシな747、取消請求できる也。

　協議離婚届
　離婚届については、婚姻届の民法739条が準用される(764条)ので、婚姻時と同様に成人の証人二人の署名・押印が
必要です。

　親権に服する子がいる場合、届書に、離婚後夫婦何れが親権者になるかを記載しなければなりません(819条)。
　この親権者指定を欠く離婚届は受理されません(765条1項)が、それにも拘わらず受理されてしまったときは、そのた
めに離婚の効力が妨げられることはありません(765条2項)。

　婚姻は重要な各種の効力を伴うので、障碍事由の定めに反するに拘わらず受理されてしまった場合、婚姻取消しと
なる訳ですが、離婚は、婚姻の解消が将来に向けて生じるだけなので、離婚届の証人規定に違反したり、離婚の障碍
事由を看過してもその身分行為の核心である離婚意思の合致を重んじて、離婚の効力は維持されます。

　離婚届けはされたが、当事者の一方にでもその意思がなかった場合は、離婚無効となります。又、離婚の効果とし
て、結婚の際に氏を改めた方が「籍を抜いて」復氏するのが原則(民法767条1項)で、その場合通常「実家の籍」に戻る
ことになりますが、旧姓での「新しい戸籍」を作ることを希望する場合は、離婚届の「婚姻前の氏にもどる者の本籍」
欄に新しい本籍地を記入し、合わせて同欄の中の、「新しい戸籍を作る」にチェックを入れます。

　復氏をせず、婚氏続称をする場合は3か月以内に役所に届けることになります(婚氏続称届け)。子がいる夫婦の離
婚の関係はこちらを、その内「子の氏の変更」の関係はこちらをご覧下さい。

　届けは口頭でも可能ですが、その場合当事者二人と証人二人の計4人が出頭しなければなりませんし、各人の本人
確認をした上、口頭で必要事項を述べ、これを戸籍係が筆記して、当事者が筆記内容を承認するという手順となりま
すから時間がかかります。

　書面による届出は、本人が提出する(一人での提出が可能です)ほかに、郵送でも可能ですし、本人の使者として他人が提
出することもできます。

　本人がする場合も、他人が提出する場合も、提出者の身分証明により誰が提出したかを明らかにし、他人の提出に
かかる届出であると判明したときは、戸籍係から本人に通知が行くことになっています(戸籍法27条の2)。

　もし、他人が虚偽の届出をした場合は、公正証書原本不実記載罪(刑法157条)により処罰されることになり、離婚は
無効です(この離婚無効の対処はなかなか大変です)。

　虚偽の届出がなされる恐れがあるときは、役所戸籍係に予め不受理の申出をしておくと受理されずに済みます(戸籍
法27条の2)。

　書式・内容が整っていれば、離婚する二人の内どちらからでも、協議離婚である旨を記載して、一人で届け出るこ
とができます(戸籍法76条、戸籍法施行規則57条1項)。判決の確定を待って効力を生ずる裁判離婚と違い、協議離婚は届けに
よって効力を生じます(→戸籍とは)。

　郵送された届書は、本人が死亡した後でも受理しなければなりません。死亡後に受理された場合は、届人が死亡し
た時に届けがあったものとみなされます(戸籍法47条)(cf.臨終婚)。

　届書は、法務省のホームページ内でその書式・記載例がご覧頂けます。離婚の手続き全体についてはこちらをご覧
下さい。

　離婚届けについては、届書作成当時は離婚の意思があったが、その後届出までの間に翻意した場合の離婚届け
の効力如何という点に関する判例(最判昭34・8・7)があります。

「右飜意を市役所戸籍係員に表示しており、
　　相手方によつて届出がなされた当時、離婚の意思を有しないことが明確であるときは、
　　相手方に対する飜意の表示または届出委託の解除の事実がなくとも、
　協議離婚届出が無効でないとはいえない。」
として、協議離婚は無効である旨判示しています。

　　　難作 739の協議ようやく整えて、証人二人伴えば、

　　　　　　　　　　　散る身763〔協議離婚〕届けで、婚散るよ764。

(離婚届けの受理)

　　戸籍係は、離婚の届、小さく739証人(二人、署名・口頭)

　　　チェック後は大きく、責せむ子765にならぬよう

　　親権は以降819どちらか確認し、その他法令違反の有無も、

　　　　　　　調べなければ受理できぬ。調べ足りずに受理あれば

　　　　　　戸籍係の難務功 ⁈ 765離婚届はなんと 有効！

　　〔 受理要件 反す届も受理あれば、ことは容易さ813離縁有効〕

§739は婚姻の届出に、§819は離婚の際の親権者に、§813は離縁届けの受理に関する規定

調べ足りずに受理あれば
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　調べ足りずに受理あれば、
　戸籍係の難務功765⁈ 離婚届はなんと有効！
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　ことは容易さ813離縁有効！

　　　　　ヤレ二802人、散る身763〔協議離婚〕届が存するも、

　　　　　　　意思ナシならば無効也、

　　　　　　　　　　　　離婚はナシに742、婚姻続く(類推適用)。

法テラス
　なお、離婚について夫婦間の話し合いがつかず、それでも離婚を希望する場合には、まず、家庭裁判所に、調停申
立てをし、調停も、相手が応じてくれず、或いは、不成立となった場合は、同じく家庭裁判所での訴訟で裁判離婚を
求めることになります。しかし、そのような手続きに必要な知識やアドバイスに身近で接することができる所はなか
なか見付けにくいと思います。そのようなとき、(国が設立した) 法テラス (司法支援センター)の利用も検討してみて下さい。
手続費用等の負担が経済的に困難な方には扶助の制度も用意されています。その他、子育てやDV等生活上の困り
事の相談や、支援等についてこちらもご覧下さい。

　家裁での調停(裁判の前に必ず調停を経なければなりません)等手続きのあらましについては、こちら、調停申立ての書式や費用等
に関しては、こちらをご覧下さい。

　手続きのどの段階でも、何事も主張を裏付ける証拠が問われることになることをお忘れなく。
　また、家族生活のルールである家族法の基本原則(民法1条)は、常に公の意識を持し、真心で誠実に接し、濫りなこ
とはしないことであり、個人の尊厳と両性の本質的平等(2条)が、家族生活の全ての面での指針であることも忘れな
いで下さい。

　家庭内を一人が支配し、他を抑圧することは、基本的人権を柱とする日本憲法の下では許されないのです。そして、
夫婦間の問題については、本ホームページ冒頭の「同居・協力・扶助の義務」、又、子がいる夫婦の離婚の場合は、
本ホームページの「子供がいる夫婦の離婚」をご覧頂きたいと思います。お子さんがいる方は、児童については法に
「全て児童は、適切に養育されること、その生活を保障されること、愛され、保護されること、その心身の健やかな
成長及び発達並びにその自立が図られることその他の福祉を等しく保障される権利を有する。」(児童福祉法1条)
と定められていることも心にとめて、対処してください。

　
離婚の効果
　ここから、協議離婚の効果に関する民法766条から769条について、個々に見て行きますが、まとめて羅列してみ
ると、子の養育費、監護権者、面会交流等の監護に関する事項(民法766条)、離婚に伴う氏に関する事項(民法767条)、
財産分与(民法768条)、祭祀承継(民法769条)となります。

　そのうち、離婚復氏の関係について、見てみますと、婚姻によって「夫婦同氏」 (民法750条) となって、戸籍も同じ
( 戸籍法6条) となった夫婦が、離婚する場合は、婚姻によって氏を改めた方が、婚姻前の氏、いわゆる旧姓に復し
( 民法767条1項) ( 「離婚復氏」と言います ) 、また、戸籍も、婚姻前の戸籍に戻ります (戸籍法§19Ⅰ本文) 。但し、その戸
籍が既に除かれているとき、又はその者が新戸籍編製の申出をしたときは、新戸籍が編製されます(戸籍法§19Ⅰ但書)。

　
戸籍法19条1項を転載します。

第19条　婚姻又は養子縁組によつて氏を改めた者が、離婚、離縁又は婚姻若しくは縁組の取消によつて、婚姻又は縁組前の氏に
復するときは、婚姻又は縁組前の戸籍に入る。但し、その戸籍が既に除かれているとき、又はその者が新戸籍編製の申出をした
ときは、新戸籍を編製する。

　何れにしても、別氏・別戸籍となるのが原則ですが、離婚の日から3か月以内に市町村役場の戸籍係へ届け出るこ
とによって離婚の際に称していた氏（婚氏）を称することができます（民法767条2項、戸籍法§77の2)。これを「婚氏続称」
と言います。

　しかし、これはあくまで呼称としての氏がその侭となると言うことであって、戸籍が婚姻時の戸籍の侭と言うこと
ではありません。婚氏続称届けについてはこちらをご覧下さい。

戸籍法77条の2を転載します。
第77条の2　民法第767条第2項（同法第771条において準用する場合を含む。）の規定によつて離婚の際に称していた氏を称し
　ようとする者は、離婚の年月日を届書に記載して、その旨を届け出なければならない。

　民法の氏に関するこれらの規定は裁判離婚にも準用されます(§771)。
　離婚に伴う「氏」の関係のうち、子がいる夫婦の離婚での「子の氏の変更」については、こちらをご覧下さい。

　その他の効果については、各条句中にある下線の付いた言葉を、クリックしてご覧下さい。

　　　名務(なむ))して767 　　（(名について一仕事(造語)して、離婚に伴って復氏、希望により婚氏続称）、

親子同氏790が原則故に、子が「ママと違う名困る790、その名くれ790！」、言われた為に泣く人791は

家裁の)許可受けた後ごに、届ければ、子の氏変更できる也。

　　　　(離婚する)姓せい婿むこ769(結婚して姓を変えた婿さん(造語))舐む苦 769の難問は768、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　祭祀承継、財産分与

上記の内、離婚に伴う復氏(戸籍法§19Ⅰ)と(復氏せずに)婚氏続称(同法§77の2)に関する民法767条の条句です。

　　氏は還かえるも、復氏をば、嫌う妻又夫なら、

　　　名務して767、離婚後三月みつきの内に

　　　　届出いでれば、婚氏続称。「して」は、７の西語「シエテ」、伊語「セッテ」から

離婚無効
協議離婚無効確認調停
　婚姻は、届け出ることによってその身分行為が完成し成立して、それに伴い嫡出推定等重要な各種の効力が発生し
ますから、婚姻届けの受理には、婚姻障碍事由の有無の審査が重要です。

　しかし、この婚姻関係を解消する離婚については、親権者の定め等の要件を具備し、離婚意思の合致があり、届出
が受理されれば、離婚は有効に成立します。

　離婚の効力は、婚姻の解消が将来に向けて(のみ)生じるというものです。過去に生じた「嫡出」等婚姻による法律
関係はその侭なので、離婚自体による結果は「以後婚姻解消」止まりです。

　なので、詐欺・強迫による離婚は後から離婚取消しの裁判の余地が残りますが、それ以外の離婚については、届出
受理時の審査にミスがあっても、行為の核心たる離婚意思の合致を重んじて、離婚の効力は維持されます。

　届けの証人や親権者指定の定めに違反しても、それにより離婚効が妨げられる事はありません(765条2項、813条2項)。

　但し、離婚意思の合致がなかった場合は、その離婚は当然に無効ですから、第三者から何らか離婚を前提とした
主張をされたときには、離婚取消し裁判等を待つことなく、離婚無効の主張で対抗できます。

　この点に関しては根拠法条がありませんが、婚姻無効に関する742条が類推適用されるとされ、これに沿う判例(最
判昭53・3・9)もあります。判文では同条を挙げていませんが、参照条文として同条が記載されています。

　「離婚意思合致がなければ離婚は当然無効」とは言え、戸籍に残る「離婚」の記載を訂正 (戸籍の記載が、不適法又は
真実に反するとき真正な身分関係に一致させるよう是正すること) しなければなりませんから、その戸籍訂正の為には、その離婚が
意思の合致がない故に無効であると確認する裁判を経なければなりません(戸籍法116条)。

　しかし、裁判所では、調停前置主義という原則(家事事件手続法257条)があるので、まずは家裁で、調停委員による
調停に付されることとなり、当事者間で合意に達すると合意に相当する審判がなされます(家事事件手続法277条)。

　調停が不成立の場合、同じ家裁での人事訴訟「離婚無効確認の訴え」(人事訴訟法2条1号)で争うことになります。

　しかし、いわば虚偽戸籍の被害者であるのに、このような手続上の面倒を背負わせられるのは、いかにも理不尽だ
と私は思います。こちらも参照下さい。
　離婚無効の効力は、遡って離婚がなかったことになるので、婚姻は途切れることなく継続していたことになります。

　　　　ヤレ二802人、離婚の届が存するも、

　　　　　　　意思ナシならば無効也、

　　　　　　　　　　　　離婚はナシに742、婚姻続く(類推適用)。

§802は、縁組無効に関する規定

姻族関係終了届
　姻族関係は、結婚によって配偶者の親族との間に生じる親族関係です。ですので、その配偶者と離婚すると、それ
に伴って姻族関係も当然終了します(民法728条1項)。

　配偶者と死別した場合には、遺された配偶者と亡くなった方の親族との姻族関係はそのまま継続します。ですので、
扶養義務の関係もその侭続きます。

　この場合の扶養義務は、当然の義務ではありません。いわゆる審判義務で、扶養すべき特別の関係がある場合に、
家裁の審判によって課される義務です(かと言って、通常は、家裁から審判を受けたから始めるのではなく、事の成行から介護や扶養を
してあげることになるのだろうと思いますが)。また、その義務の程度は、自らの生活を賄って、余力があればする「生活扶助」
で足りるとされています。

　この姻族関係は、戸籍係に姻族関係終了の意思表示を届けることにより終了することができます(民法728条2項、
戸籍法96条) し、それとは関係なく、旧姓に復する「復氏」(民法751条、戸籍法95条)もすることができます。

戸籍法の規定を転載します。

　例えば、連合いの亡くなった後も、義父母の家業に貢献したり、その介護・看病等に尽くした長男の嫁が、義父母
の死亡の際も、そのような尽力に報いる遺言がない場合、相続の上で、何も報われずに終わることになります。

　それで、その様な結果は嫁に気の毒であることから、世上、この姻族関係終了を勧める傾きもありました。

　それが、平成30年の相続法改正により、そのような「親族」に対し、「特別寄与料」の制度が設けられました。

　つまり、被相続人の生前に、
「無償で療養看護その他の労務を提供したことにより
　被相続人の財産の維持又は増加について特別の寄与をした被相続人の親族」(民法1050条)
に対し、相続上、その寄与に応じた額の金銭の支払いを請求できる権利が新設されました。

　ですから、連合いの死後も、義父母との姻族関係を保つ情の一助となる制度がやっと実現したと言えると思います。
特別寄与料の関係は、こちらを、遺言の関係はこちらを、ご覧下さい。

　　　姻族関係 離婚によって終了するも、

　　　〔離婚せず配偶者と死別〕添い遂げて

　　　　夫つま(妻)亡き後も、オヤ(義父母)を看る、浪花728節派か、

　　　‘背には728ら’で縁切り、せこい751？

　　　(姻族関係)終了（の意思表示をするか、又は、〔復ふく氏うじ〕、いずれも）か、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　いずれも己の意思次第。

大昔の日本では、妻から(時には第三者からも)夫を「つま」と呼んだことがあるそうです。ちょっと
語法が違いますが、お許し下さい。〔〕内を読むときは、ここでは、韻の関係で「ふくうじ」と読みます。

　　　　　離婚(によって)姻(族関係)終(了) 難あるや728？、

　　　　　　親准なぞう735間柄故ゆえ離散後735も

　　　　　　　　　直(系)姻(族)間は婚ならじ。

　　　　　　　　　　「7」を形の類似から「り」と読む。

祭祀承継

　仏壇・仏具等の祭祀財産は、相続対象となる一般の財産とは別扱いで、「祭祀主宰者」に引き継がれることになり
ます。

　したがって、相続の場合は遺言等による祭祀主宰者の指定があればそれにより、そうでなければ慣習により、慣習
が明らかでなければ裁判所が定めます(民法897条)。

　相続の他、離婚(769条)や離縁(817条)等のときも、その離れる人が祭祀主宰者であった場合、その地位をバトンタッチ
するための協議をして、誰が次の祭祀主宰者になるかを決めることになります。
　いずれの場合も、決められない場合は、家庭裁判所が審判で決めることになります。

　これら各所にひっそり？付随的に配された祭祀承継条項は、大戦後の「家」制度廃止のための民法改正の際、改革
派・抵抗派のせめぎ合いの結果妥協の産物的に残された旧制度の残滓であると指摘されています。

　慣習による「祭祀主宰者」の存在や、「家」を継ぐための婚姻、縁組を前提として、これに国家が関与するかの制
度自体も、今や時代に相応しくないものと化しているのではないでしょうか。

　祭祀財産の一般財産との別扱いは良いとしても、上記各機会に必ず決めねばならない理由も必要もない様に思われ、
祭祀主宰者に関する遺言や指定がない場合は、慣習を探ってそれによるなどというのは迂遠な感を免れません。

　離婚・離縁に伴う復氏の際は無関係とし、相続のときだけ、相続と一体不可分の事柄として、祭祀財産の承継者を、
相続人間での協議に委ねたら良いと思います。

　祭祀に伴う葬祭や法要等も、その負担分を相続財産から賄いつつ協議で定まる承継人が将来に亘って担うこととし
ては、と思います。協議ができない場合は、家裁で決めることとして、相続と一体で解決すべきです。

　婚姻も、縁組も、それが成ったからと言って祭祀に何か影響があるとするのは、全く不自然・不合理ですから、当
然、離婚も離縁も祭祀と無関係である考えます。

　祭祀財産の中核である墓については、全て寺院等との墓地(或いは墓施設)使用契約中の契約条項によって、墓参、法要
関係、納骨や合葬、永代供養への移行等々がなされていけば良いのではないでしょうか。

　要は、人の宗教心ないし信仰にかかわる事柄には、法や国家は極力関わるべきではないと思います。法が立ち入る
場面を限る意味で、離婚・離縁等の際は(祭祀財産をそれぞれの固有財産として)関知せず、相続の際だけ、祭祀財産の絡
みで関与すべきです。相続に付随する財産であるが、相続財産とは別の、必ずしも相続ルールに縛られないものとし
て、慣習等も参考としつつサポートするコンセプトで良いと思います。

　また、今は、死後の墓参り等に子孫を煩わしたくない、或いは夫やその親たちと同じ墓には入りたくないとして、
墓を望まない人が増えているとも言われます。
　他方、樹木葬、散骨、さらにはＩＴ化したロッカー式のもの、はた又、宇宙葬やDNA保存まで登場し、想定される
に至っているようで、故人の送り方や自身の逝き方、或いは故人を偲ぶ拠り所を求める願いには、際限がない観もあ
ります。そして、これら願いに応えるべく商業ベースで種々喧伝されたりしています。

　地域の紐帯や絆が崩壊しつつあって、危機に晒されていると言われる伝統的な寺院等の側でも、古来の「家」制度
を前提とするような承継原則を軟化させつつあるようですから、祭祀承継は、今混沌とした過渡期・流動期にあると
思います。

　いずれにしても、墓は、人の終末をきちんと納める大事な場所ですし、故人を偲ぶよすがを欲する人には欠かせな
いものです。これは、世界万人共通の、伝統的宗教的民俗ですから、やがては、ＩＴ化した時代にも適応し、人の自
然の感情にも即したものに収斂して、それが人々に普及、定着していくのではないでしょうか。

　それにしても、普通に両親の元で育ち、両親を看取り、見送った子供たちは、両親を両親として一緒に偲びたいと
いうのが通常の感情ではないでしょうか。又、婚姻生活を添い遂げた夫婦は、幾山河共白髪で越えた末の永久とわの
眠りも共にしたいと願うのが自然だと思います。

　ですから、代々連綿と続く「家」の為の墓は、不自然かつ束縛が伴って、採り得ないとしても、一つの終生的互敬
貞操結合の証として、一つの墓で両親を偲ぶことができる「夫婦めおと墓はか」は残されて良いのではと思います。
　これによって融合創一で始まる夫婦の長い道のりが「融合葬一」で完結することとなります。

　その夫婦墓が、代変わりで祖父母墓となったときは、次代の夫婦を表記すれば良いので、先代様は同じ墓に居ます
としても、表記上は傍記されるに留まることになります。次代の者がいない場合、その墓は、墓地契約に応じて遇せ
られることになります。如何でしょうか。

　なお、墓地法 (正式には「墓地、埋葬等に関する法律」と言います) をこちらで参照下さい。墓地の経営・管理に関する「よ
くある質問」の報告書があります。

　　
婿入りで姓改めた姓せい婿むこ 769が、

　　　　　　　離婚で舐なむ苦く 769、「南無なむ」矩く 769あり、

　　　　　祭祀財産(仏壇仏具) 継ぐ人を協議によって決めねばない。

　　　　　　　　　　　　　協議できねば、家裁が決める。

　　　改姓養子が祭祀の財

　　　　　受け継いでいた場合な817ら、

　　　　　離縁時、(離婚の)南無矩769を準用し、

　　　　　協議で祭祀者廃置817する。

　　　　　　　　　協議不調は家裁行き。

　　　相続人、勝手に焼くな897 仏壇・仏具（祭祀財産）、

　　　　　　遺言、次には、慣習で、祭祀主宰者 （に指定された者が）それを継ぐ。

　　　　　遺い言なく、慣習不明も、弱音を吐くな897、
　　(遺言なくとも黙示でも口頭だけでも書面でも)なんらかの指定があれば、
　　　　　　　それに依り、だめなら家裁が(主宰者を)決める也。

　　　　　仏壇・仏具(等)の祭祀の財(産)は、
　　　　　　　　　(祭祀)主宰者要る故、その承継、

　　　　　　　　　　　離婚時舐む苦769に、離縁時廃置817、逝っても焼くな897

　　　　　　　　　　　　　で(主宰者を)決めねばない。

　　　　§817は離縁による復氏の際の祭祀承継に、§897は相続に伴う祭祀承継に関する規定

財産分与
　民法は768条1項に、
「協議上の離婚をした者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求することができる。」
との規定を置き、同条2項で
「前項の規定による財産の分与について、当事者間に協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、
当事者は、家庭裁判所に対して協議に代わる処分を請求することができる。ただし、協議のときから二年を経過した
ときは、この限りでない。」
としています。
　しかし、民法は、財産分与が如何なる性質のものなのか、どう分けたら良いのかという点を明示して呉れていませ
ん。同条3項を見ても、
「前項の場合には、家庭裁判所は、当事者双方がその協力によって得た財産の額その他一切の事情を考慮して、分与
をさせるべきかどうか並びに分与の額及び方法を定める。」
とあるだけです。「当事者双方がその協力によって得た財産の額その他一切の事情」では、夫婦財産の清算が加味さ
れることが分かる程度で、結語的に「一切の事情」では、やはり、不明のままです。

　歴史的に離婚給付を俯瞰すると、西洋での潮流は、離婚有責者に対する離婚罰から離婚損害賠償へと移行し、更に
人道的な観点からする婚後扶養の要素が加わり、その後、男女平等・婦人の地位の向上という歴史の流れの中で、
夫婦財産の共有とその清算の要素も加わったという経過のようです。

　我が国では戦前、強力な家父長制の下、夫婦別産制が採られ、実質、妻に財産は持たせず、離婚給付も不要とされ
ていたのが、戦後、新憲法の下の離婚給付制度として「財産分与」が定められたのでした。

　その立法経過を見ても、当初、離婚後の生計が立つように、との趣旨の文言であったのが、現行条文になったとこ
ろを見、又、「分与」が授け与える上から目線であるところを見ても、戦後の改革派と守旧派の、せめぎ合いの結果
の条文であったのか、と感じます。

　ですから、現行制度も、その侭で良しとせず、婚姻の本質に遡って、本来、離婚給付はどうあるべきかを考えるこ
とが肝要だと考えます。

　それで、まず現状を知るため、判例でその辺りを探りたいと思います( 裁判所での手続きについてはこちらをご覧下さい)。

　次の判例は、財産分与の性質を説き、離婚慰謝料との性質上の違いを説明しつつ、両者が訴訟上請求される場合の扱
いについて、一応の指針を示しているので、紹介します。、

判例(最判昭46・7・23)は、下記①～④のように述べ、要約すると
○「財産分与と離婚慰謝料とは性質が違うものの、
　　　財産分与には慰謝料請求を含めることもできること、
　　　慰謝料を含めた財産分与があって、さらに離婚慰謝料の請求があった場合、
　　　　財産分与中での慰謝料の額及び方法が離婚による精神的苦痛を慰謝するに足りないと認められるときは、
　　　　財産分与があったことの一事を以て慰謝料請求権が消滅するものではなく、
　　　　別個に慰謝料請求をすることができる」
旨を判示しました。

　①　離婚慰謝料は、
　　　　相手方の行為により離婚をやむなくされた精神的苦痛を理由としてその損害賠償を求めるものなので、
　　　　そのような損害は、離婚の成否がいまだ確定しない間は知り得ないものであり、
　　　　相手方が有責と判断されて離婚を命ずる判決が確定するなどしたときにはじめて、
　　　　離婚に至らしめた相手方の行為が不法行為であることを知り、かつ、
　　　　損害の発生を確実に知つたこととなるのだから、
　　　　その時効も、不法行為と同じく、離婚が確定した時から三年(§724)となる。
　他方、
　②
　　財産分与は、
　　　夫婦が婚姻中に有していた実質上共同の財産を清算分配し、かつ、
　　　離婚後における一方の当事者の生計の維持をはかることを目的とするものであつて、
　　　分与を請求するにあたりその相手方たる当事者が離婚につき有責の者であることを必要とはしないし、
　　　その時効は、離婚後二年と定められている(§768Ⅱ但書)。

　この様に、

　③　財産分与の請求権は、
　　離婚をやむなくされ精神的苦痛を被つたことに対する慰藉料の請求権とは、その性質が異なるけれども、

　　財産分与は、当事者双方における一切の事情(§768Ⅲ)を考慮してされるべきものであるから、
　　　分与の請求の相手方が離婚について有責であつて、精神的損害を賠償すべき義務を負うときには、
　　　右損害賠償をも含めて財産分与の額および方法を定めることもできる。

　④　財産分与として、上記のように損害賠償の要素をも含めて給付がなされた場合には、
　　さらに請求者が相手方の不法行為を理由に離婚そのものによる慰謝料の支払を請求したときに、
　　その額を定めるにあたつては、右の趣旨において財産分与がなされている事情をも斟酌しなければならない。

　　　しかし、財産分与が損害賠償の要素を含めた趣旨とは解せられないか、そうでないとしても、その額および方
　　法において、請求者の精神的苦痛を慰藉するには足りないと認められるものであるときには、
　　すでに財産分与を得たという一事によつて慰藉料請求権がすべて消滅するものではなく、
　　別個に不法行為を理由として離婚による慰藷料を請求することを妨げられない

　したがって、　慰謝料請求が、財産分与とは別に請求される場合は、
財産分与の方で慰謝料請求の理由となる事情がどの位考慮されているかによって、
慰謝料の額の多い少ないが決まることになります(上記判例)。

　また、財産分与と慰謝料請求を二本立てで同時に請求する場合には、
財産分与の方では損害賠償面を考慮するべきではないとする判例(最判昭53・2・21)もあります。

財産分与の基準　上記のような判例を踏まえ、一般に、

　財産分与には、

　　名義が夫婦何れにあるとしても、実質は夫婦共同の財産であるものを清算して分与する
　清算的側面　

　　婚姻中の役割分担による生活力の低下を補って、離婚後独力で生活を立て直すために分与する
　扶養的側面(民法752条、夫婦間の扶養義務)

　　離婚に至らせた責任のある配偶者に離婚による精神的苦痛を賠償請求(民法709条)するための
　慰謝料請求的側面

　の三つの側面があり、それらを根拠付ける一切の事情を踏まえて(上記判例)、分与する額や方法が決められる、

　とされています。

　しかし、慰謝料は、本来、終生的互敬貞操結合である筈の婚姻を不法に破綻させ、伴侶を悲しませた者としての、
伴侶の精神的苦痛に対する損害賠償責任ですから、それは財産分与とは別の事柄です。

　別の事柄である財産分与と慰謝料が一緒くたになったときの対処法は心得て置かねばなりませんが、

財産分与本来のあり方は、「婚姻」のところでも述べました様に、
　終生の伴侶 を約したことに伴う責任として、生涯の生活に資するべくその時点での財産の半分を分与する
ということです。

　これは、配偶者に対する法定相続分が半分 ( 子供がいる場合半分ですが、配偶者以外相続人がいない場合は、配偶者が全財産
を相続します ) であり、会社員・公務員の専業主婦に対する年金分割が半分である(下記年金機構のホームページ※)
ことによっても裏付けられています。

　ですから、夫婦別産制の下、それぞれに固有財産があるとしても、

　離婚時点での夫婦の共有財産は勿論 固有財産をも含めた全財産の半分を分与するのが離婚に際しての財産分与

とするのが、婚姻の余後効たる財産分与の本質から来る分与基準であると言えます (私見)。
添遂げて、配偶者が亡くなって(子と共に)相続するに際しての法定相続分は、正に固有財産の半分を承継取得すること
になるのですから。

　固有財産は財産分与の対象ではないとする説があり、それに沿う裁判例もありますが、私はそれに与しません。
夫婦の特有財産という概念は、夫婦別産制下ではあり得ても、離婚時はそれを取払い、夫婦の実質的平等を回復する
ためにあるのが財産分与制度です。

　それまでの家庭生活における各個人としての存在も財産も、夫婦の共同「融合創一」に依拠していたことに立戻り、
全財産を等分するのが財産分与であるべきだからです。

　そうでなく、固有或は特有の財産は、各々が確保し、夫婦共有の財産を分け合うだけであるなら、249条の共有物
を256条で分割すれば良いだけの話です。離婚に際しての特別制度として財産分与制を設ける意味がありません。そ
れとも、夫婦は婚姻中、共有物の分割を許されないから離婚時に財産分与で特別に分割を許すのだとの趣旨なのでし
ょうか。まさか、その様な中世世界での束縛を思わせる立論をしている訳ではないと思います。

　この財産分与には、ですから婚姻を破綻させた責任の要素は何ら含まれていません。
離婚時点での全財産を端的に半分ずつ分けるだけですから、離婚時に算定できるものですし、
これに判例の言う清算的要素と扶養的要素も既に含まれています。

　ですから、この財産分与は、特有財産を多く有する配偶者が、他方に対して自分の財産を「分けてやる」ものでは
ありません。抑も、婚姻中の財産は、本来全て、終生的互敬貞操結合を約し、守操一体となった夫婦の共有なので、
それを財産分与として端的に等分するものです。「分与」に、一方が他方に分け与える意味を含めるべきではありま
せん。

　そして、慰謝料的部分は、破綻責任のある相手方が、この分与を終えた手許の現有財産の中から、その責任に応じ
て支払うべきもので、現有財産がそれに足りなければ将来の収入から分割によってでも支払わねばならないこととな
ります。

　もし、自分が婚姻を破綻させた責任を負うべき立場でもあるときは、半分の離婚分与を受けた上で、その中から責
任に応じる慰謝料を払わねばなりませんから、結果として受ける割合は半分より少なくなることはやむを得ないこと
になりますし、慰謝料が払い切れなければその支払債務を将来に亘って返済しなければなりません。

　子供がある場合、相手方は、それに加えて養育費の定期金債務をも負うこととなります。
　財産分与は、元配偶者が自身の権利として請求するものですから、その者の処分自由で、相手に対し放棄や減免を
することがあり得ます。慰謝料も宥恕によって減免が可能です。
　しかし、養育費は、子の扶養請求権を親権者法定代理人として代わりに請求する立場ですから、子に代わって子の
権利を放棄する事はできませんし、本来、扶養請求権ですから、民法881条によって放棄つまり処分することが禁止
されている権利でもあります。

なお、上記「全財産の等分」に関連して、こちらもご覧下さい。

離婚慰謝料
　離婚慰謝料は、上記のとおり婚姻を不法に破綻させ、伴侶を悲しませた者としての、伴侶の精神的苦痛に対する損
害賠償責任(民法709条)です。

　具体的離婚原因の内、不貞は配偶者に対する不法行為であり、婚姻の本質である終生的互敬貞操結合を侵した以上、
十分に賠償されなければならないものです。
　悪意の遺棄も同じ意味で婚姻の本質に反した行状で十分に不法行為たり得るものですから、不貞行為同様に償って
貰わねばなりません。

　しかし、生死不明や精神病は、それ自体では不法行為ではないので、例えば、生死不明が悪意の遺棄同様或いはそ
れに準ずるような原因に基づく場合以外は、慰謝料の対象とはならないと思います。

　抽象的離婚原因についても、暴力や虐待はそれ自体で不法行為ですから、賠償すべきは当然ですが、その他のもの
についても、終生的互敬貞操結合の趣旨に反する程度に応じて慰謝料の対象となると言えます。但し、故意過失によ
らないものは不法行為たり得ないので除かれなければなりません。
　離婚の請求者自身が離婚についての有責配偶者である場合は、自身の不法行為について、相手方配偶者に離婚慰謝
料を支払う立場になります。
　

　離婚慰謝料は、財産分与の一部として分与と合わせて、一本で請求することもでき、又、財産分与とは別立てで請
求することもできることは、上記判例が述べているとおりです。

　慰謝料の性質は、精神的苦痛を慰謝するものですから、財産分与が、本来、離婚時点における夫婦二人の固有財産
も含めた全財産の半分を分ける(私見)ものであるのとは違い、苦痛の大きさに応じて額が決められる筋合いです。
　なので、まずは、その時点の全財産の半分を財産分与として渡した後の残りの内から、その苦痛に応じ慰謝料を支
払うべきであり、分与の残余がこれに足りなければ、支払義務者のその後の収入からでも支払わねばなりません。

「離婚慰謝料」と不貞の相手方に対する「不貞慰謝料」との関係についての新たな判例(最判平31・2・19)についてこちら
をご覧下さい。

年金分割　
なお、離婚によって夫婦がそれぞれ加入している年金の受給額に偏りが出る場合等には、離婚に伴ってこれを公平
に分割するための「年金分割」制度があります(正確には、婚姻期間中の厚生年金の保険料納付記録を分割するものです)。

　分割が決まると、例えば、本来の受給資格者であった者の配偶者も、年金の基礎年金を除く部分の、年金記録の決
められた割合が、自分の記録となりますから、相応する年金を受給年齢から、本来の受給資格者が死亡後も、自分が
死亡するまで受け取ることができます。日本年金機構に分割請求しますが、請求があると、婚姻期間中の年金記録の、
最大5割までの分割を受けることができます。又、平成20年4月1日以降の分割については、合意が不要で、請求手続
きだけで5割が分割されます。

　その年金分割の請求には、合意書の提出(合意書が不要な場合もあります)とか、或は、合意ができないときは、離婚裁判
に合わせて手続きしますが、財産分与同様、請求には 2年という時間的制約もある等、クリアすべき条件があるので、
日本年金機構のホームページを調べて臨んで下さい。又、日本公証人連合会のホームページ(「離婚時年金分割制度」)
もご参照下さい。

　　　　離婚する二人を見舞う難問は768、財産分与の協議也。

　　　　　攻む夫768、稼ぎを貯めた財故に稼いだ者の取得なる筈768、

　　　　　守る妻、 家事育児家計切盛り専門は768、縁の下功・内助の功、

　　　　　　　世論は768味方、半分は当然私が取れる筈、

　　　　　　　　　　　「夫」は、伊語の８「ｵｯﾄ」から

　　夫婦間、協議で分与を決められぬ、
　　　　　　ならば離婚後二年の内に、家裁に請求、調停・審判。

　　　急がねば、財産分与、離婚して二年となるや768
　　　　　　　　　　　分けて貰えぬ (請求権行使ができなくなる)。

　　　醜くも(財産)分与で競るは768 やめなはれ
　　　　(双方の)各貢献や、収入や年齢性格健康等、
　　　子の有無・後の生活も、一切考慮で、分与する額、方法は決まる也。
　

　なお、家庭裁判所への離婚の訴えに伴う財産分与申立てには具体的な金額や分与の方法を特定する必要はない旨の
判例(最判昭47・7・15)があります。

財産分与と税金
　離婚に伴って財産分与を受けた場合、それが前記の清算的な分与や扶養的な分与等として通常の範囲内のものであ
れば、贈与とはみなされず、したがって、贈与税がかかることはありません。
　但し、この範囲を超えて明らかに過多であると判断されたときは、過多な部分について分与を受けた人に贈与税が
かかり、また、脱税を図った分与だと判断されると、その分与全てについて贈与税がかかります。

　そして、注意を要するのは、分与をした方の離婚当事者には、分与財産が土地や建物の不動産である場合、
「分与によりその時点でのその不動産価額相当額の金銭支払義務を免れるという利益があった」とみなされて、
譲渡所得税を課せられます。
　この点については、課税対象となることを認めた下記判例もありますが、私見としては解せないものがあります。

　そして、その不動産を財産分与として受けた方も、これをその後に売却したときに、売却価額が取得価額と仲介手
数料等の譲渡費用、それに控除額(居住用の場合は3000万円)を加えた額を超える分について、
　譲渡時点までの期間により、長期譲渡・短期譲渡の別による税率で、譲渡所得税を課せられます。
　このときの「取得価額」も財産分与時点での時価となりますので、分与を受けたときの評価額を証拠として残して
おかないと、不利な算定となってしまうことがあります。ご注意下さい。詳しくは、こちら①、②をご覧下さい。

○財産分与としてされた不動産の譲渡は、譲渡所得課税の対象となる旨判示した判例(最判昭50・5・27)
　この判決は、その理由として、
「所得税法三三条一項にいう「資産の譲渡」とは、有償無償を問わず資産を移転させるいつさいの行為をいうものと
解すべきである。そして、同法五九条一項（昭和四八年法律第八号による改正前のもの）が譲渡所得の総収入金額の計算に
関する特例規定であつて、所得のないところに課税譲渡所得の存在を擬制したものでないことは、その規定の位置及
び文言に照らし、明らかである。

　ところで、夫婦が離婚したときは、その一方は、他方に対し、財産分与を請求することができる（民法七六八条、七七
一条）。この財産分与の権利義務の内容は、当事者の協議、家庭裁判所の調停若しくは審判又は地方裁判所の判決を
まつて具体的に確定されるが、右権利義務そのものは、離婚の成立によつて発生し、実体的権利義務として存在する
に至り、右当事者の協議等は、単にその内容を具体的に確定するものであるにすぎない。

　そして、財産分与に関し右当事者の協議等が行われてその内容が具体的に確定され、これに従い金銭の支払い、不
動産の譲渡等の分与が完了すれば、右財産分与の義務は消滅するが、この分与義務の消滅は、それ自体一つの経済的
利益ということができる。

　したがつて、財産分与として不動産等の資産を譲渡した場合、分与者は、これによつて、分与義務の消滅という経
済的利益を享受したものというべきである。してみると、本件不動産の譲渡のうち財産分与に係るものが上告人に譲
渡所得を生ずるものとして課税の対象となるとした原審の判断は、その結論において正当として是認することができ
る。」

と述べています。
　判例を読んでも、理屈を展開していますが、財産分与義務の消滅が経済的利益の享受であるなどと言うのは詭弁以
外の何ものでもありません。納得が行きません。

　私の婚姻観からすれば、財産分与の趣旨は、終生的互敬貞操結合によって同種・同量・同等の融合創一を旨に、
しかし、対世間的には、法定の夫婦別産制の下に経過した夫婦が、離婚に至った際には、それまで潜在していた平等
の権利を顕在化させて平等に分与しましょう、ということですから、ここでは単に保有財産権を顕在化させただけで、
課税されるべき新たな利得などありません。それを課税対象とするというのは理不尽この上ありません。

　夫婦別産制が違憲であるとの主張に対し、
「夫婦は一心同体であり一の協力体であつて、配偶者の一方の財産取得に対しては他方が常に協力寄与するものであ
るとしても、民法には、別に財産分与請求権、相続権ないし扶養請求権等の権利が規定されており、右夫婦相互の協
力、寄与に対しては、これらの権利を行使することにより、結局において夫婦間に実質上の不平等が生じないよう立
法上の配慮がなされているから、民法七六二条一項の規定は、前記のような憲法二四条の法意に照らし、憲法の右条
項に違反するものということができない。」
と判例 (最判昭36・9・6)自身が述べているのです。なお、夫婦の実質的平等について、こちらもご覧下さい。

夫婦財産契約. or 法定財産制．　．
　上記財産分与での清算の対象は、夫婦の協力で得られた「夫婦共同の財産」ですが、その清算の前提としては、
　夫婦別産制という夫婦間の財産関係に関する枠組みルールがあり、これは、婚姻前に夫婦で決めた夫婦財産契約
を登記した場合(民法755条、756条)を除き、夫婦の財産は、各人の特有財産と共有財産とから成るとすることを枠組み
としています(民法762条)。

　夫婦財産契約は、婚姻届を出した後は変更することができず、夫婦一方の財産を他方が管理する旨定めた場合に、
その管理が失当で財産を危うくしたときは、管理を他方に移すことを、或いは共有財産を分割することを、裁判所に
請求することができます(民法758条)。
　この管理者の変更と共有財産の分割は、登記をしないと第三者には対抗できません(民法759条)。
　夫婦財産契約の内容は特に規定されておらず、「夫婦財産契約の自由」が保障されるものの、その内容項目や類型
等も示されていませんし、殊に婚姻前に締結しなければならないという制約も障害となって、この契約を結んでいる
夫婦は極めて少ないのが現状です。

　そして、夫婦財産契約を締結していない以上は、上記別産制を内容とする法定財産制によることになりますから、
通常の夫婦は、夫と妻が、稼ぎ手は稼ぎを独占した侭、それぞれ自分固有の財産を持ち、或いは、持たぬ侭、自分で
管理をするけれども、夫婦が離婚に至ったときは、実質夫婦共有である財産を清算し、又、相手の将来の扶養の為
にも備えてやれというのが財産分与制度のとるスタンスの様です。そこに、家庭運営の為の「家計」という概念は、
一顧だに払われていません。

　そこには、建前は夫婦平等の夫婦財産契約の存在を、「夫婦が同等の権利を有する」(憲法24条)とする憲法の手前、
形式的にも平等の証左としたいとの隠れた意図を感ずるのは、私だけでしょうか。上記のように極めて親近感に欠け
る、ハードルばかり高い近寄りがたい制度をもって、夫婦平等の証などと強弁することは到底できる筈がありません。

　ところで、私は、夫婦の実質的平等を考えたとき、従来、夫が稼ぎ、妻が家計を切り盛りする、という家庭生活の
成り立ちの中で、家事育児の比重を軽視した稼ぎ手の支配が、世の家庭に根を張ってしまい、それがＤＶや虐待に、
更には、強者支配を当然視した、社会での女性差別や、ひいて、いじめ、パワハラ等の弱者被害にも繋がっている様
な気がしています。

　今は、夫婦共稼ぎの世帯が殆どの世となりましたが、それでも、妻の稼ぎは僅かで、妻が家庭生活のしわ寄せを受
け、苦心惨憺している例が多いというのが現状です。女性の労働対価は低く、同一労働同一賃金は、なかなか実現し
ません。男女の不平等は、労働の場にも頑強に根深く生き続けています。

　しかし、すべからく稼ぎ手の稼ぎは、互敬平等の夫婦・家庭があってのもので、本来家計に回るべきという根本を
、例えば、夫婦財産契約で、「稼ぎ手は、その稼ぎの八割を、感謝と共に家計に納めなければならない」と定めて、
これを家庭を持った者の当然の経済的枠組みとして確立し、まずは家庭における支配を崩壊させることが急務なので
は、と思います。

　もっとも、個人の契約レベルの侭であれば、夫婦財産契約の近寄りがたさに照らし、やはり、その普及は望むべく
もありません。その前に、一国家の家庭制度として、融合創一に相応する「家計」を創出し、「支配」を排除する、
その様な内容に繋がる仕組みを何らか用意するべきだと考えます。　夫婦の平等についてこちらもご覧下さい。

　

　　　　　契約も登記も何もないとこ(所)755に

　　　　　　　　　　　　　　　　　(法定の)夫婦別産(制) 幸はあるかも？(ないかも？)。

「　　　　　　　　　　　　「ないとこ」は、755を「七、五十五」と分けて、読む

　　二人して締結をした(夫婦財産)契約の

　　財産制を登記して「ごっこ」755でやってみるも良いかも。

　　但し、夫婦財産契約は、一度ひとたび婚姻届けたら、

　　　終り（尾張）名古屋758だ、変更できぬ。

　　　　　　　　　　セコム? 756ができる、(夫婦が) 和む756因もと？。

　　夫婦財産契約が、ないまま(婚姻)届け出るならば
　　夫婦別産(制)　 (収入)格差の差別上から目線で いつかＤＶ？

　
　夫婦二人の財産制、婚姻届のその前に財産契約をば結び
　　　その上登記の難行 (なんぎょう)効755 別産(制)とらず　　婚姻の平等図れば幸は来るかも。

　難行功755、男業幸755かは知らねども　
　　婚姻届けのその前に　夫婦二人の　財産の契約　結んで

　　　　全稼ぎ家計に入れる(or 可能な限りの割合を定め、共有財産とする)
　　　　　　の　約をして　登記済ませば　幸は来るかも。

　　　　　財産契約をば結び　その上登記の 難行功755

　　　　　　　　　別産(制)とらず 全稼ぎ家計に回せば幸は来るかも。

　　夫婦の財産、一方が他方の財を管理して、

　　　　　終り名古屋758の財ざい危殆きたい、家裁に頼れ、

　　　　　管理替え。財 危殆、（夫婦）共有財なら、管理替え、

　　　　以外に（共有物）分割 §２５６（も）請求できる。

　　　　　　但し、登記をせねば(第三者には)対抗できぬ759。

　　　共有の分割時じ頃256いつでも可。

　　　　　分割は(共有の)双子(のように必ず伴うもの)な257れども(境)界標は分割できず、

　　　　　(また、)分割は双子も256マックス五年間禁ずることができる也。

夫婦別産制　
　民法762条1項は、

「夫婦の一方が婚姻前から有する財産及び婚姻中自己の名で得た財産は、
　　　　　　　　　　　その特有財産 ( 夫婦の一方が単独で有する財産をいう。 ) とする。」
と定め、夫婦の各人が結婚前から持っていた財産は、結婚後もそれぞれの固有財産であり、又、結婚後に各自が自分
名義で稼いだり、取得した財産は、その者の財産であるとします。そして、同条2項は、
「夫婦のいずれに属するか明らかでない財産は、その共有に属するものと推定する。」

として、どちらの財産か不明の場合は共有とするが、推定であるので、自分の所有であると言いたい場合は、証拠に
よって所有権が自分にあることを立証しなければならない旨を定めています。条文にはありませんが、夫婦が共働し
て稼いだ結果としての金品・財物は、単独名義にした場合であっても、夫婦の共有物とされるべきが道理です。
　このように、夫婦の財産は、各人の特有財産と共有財産とから成るとする定めを夫婦別産制と言います。

　この「別産」は、考えてみれば、民法が私有財産制の下に個人の財産権と財産処分の自由を認める枠組みそのもの
ではないでしょうか。民法は、たとえその個人が婚姻した場合にあっても、夫婦財産契約により別異の定めを置かな
い以上は、通常の友人間同様、私有財産制を基本とし、夫婦の共有財産も増えていくだろうが、それも必要があれば
婚姻中は共有物分割請求(民法256条)で対処せよとの旨を規定したと言えます。そこには、家庭運営のための「家計」と
いう概念は一顧だに払われていません。

　したがって、これにより、夫婦はその婚姻中保有する財産が夫婦間で必ずしも等しくはなく、場合によっては一方
に偏って、他方は無資産ということもあり得ることになります。このような夫婦別産制は、夫婦が平等の権利を有す
ることを定める憲法24条に違反すると主張する訴訟があり、下記の最高裁の判決(最判昭36・9・6)が出ています。
　その判決には、実質的に平等とするために与えられているとして、扶養請求権のほか、前述した離婚時の財産分与
と相続権が挙げられており、その相続権には、通常二分の一である配偶者相続分が想定されていると思われます。

　そして、平成30年の相続法の改正により、夫婦で長年住まった住居について、遺贈・贈与がある場合、原則的にい
わゆる「相続分」とは別枠として扱い(原則、売却・現金化を迫られることはありません)、また、遺贈・贈与がないときも、
終身・無償の配偶者居住権を遺産分割、或は、審判で認められることとなりました。これらも、婚姻の余後効と説明
されていますから、夫婦別産制下の実質的な平等を(事後的にですが)担保する制度の一環と位置づけられます。

　これらは、それなりに有難いことではあっても、婚姻の破綻に際し、或いは、配偶者の死後に「平等の余韻」に触
れるようなもので、「婚姻中の実質的平等」に資するとは到底言い難いところです。判決が平等の表れとして挙げる
扶養請求権にしても、夫婦の一方が無資産であるときには、単に他方による一方的な支配の容認になりかねません。

判例(最判昭36・9・6)は、夫婦別産制をとる民法七六二条一項は憲法二四条に違反し、又、夫の税法上の給与所得等は、
内助の功ある妻にその二分の一が帰属する筈のものであるのに、これを無視して夫の特有財産と捉え、これに課税す
る方式を採るもので、所得税法は憲法二四条に違反するとの主張に対して、おおよそ次のように判示しました。

　「憲法二四条は、個人の尊厳と両性の本質的平等の原則を婚姻および家族の関係に及ぼし、継続的な夫婦関係を
全体として観察して、夫と妻とが実質上同等の権利を享有すべきことを定めたものであり、個々具体的法律関係
において、常に必らず同一の権利を有すべきとしているものではない。

　他方、夫婦の一方が婚姻中に自己の名で得た財産はその特有財産とすると定める民法七六二条一項は、夫と妻の双
方に平等に適用されるものであるばかりでなく、所論のいうように夫婦は一心同体であり一の協力体であつて、配偶
者の一方の財産取得に対しては他方が常に協力寄与するものであるとしても、民法には、別に財産分与請求権、相続
権ないし扶養請求権等の権利が規定されており、右夫婦相互の協力、寄与に対しては、これらの権利を行使すること
により、結局において夫婦間に実質上の不平等が生じないよう立法上の配慮がなされているから、民法七六二条
一項の規定は、前記のような憲法二四条の法意に照らし、憲法の右条項に違反するものということができない。

　それ故、本件に適用された所得税法が、生計を一にする夫婦の所得の計算について、民法七六二条一項によるいわ
ゆる別産主義に依拠しているものであるとしても、同条項が憲法二四条に違反するものといえないことは、前記のと
おりであるから、所得税法もまた違憲ということはできない。」

夫婦平等、その財(産)は、各分離して別産制、

　各人婚前由来財、婚中自名義取得財、(何れも)

特有財故、帰属は明めいも、

さにあらぬ帰属不明(の他の物) は、名な（義）も二人762 共有すると推定す。

　二人共働 取得して、単独名義にせし財は、世せ(間)も二人762共有すると判ずべし。

夫婦の互敬平等と実質的平等について(私見)
　私は、「婚姻」には「融合創一」における同種・同量・同等の互敬平等が必然であって、夫婦はその実際生活に
おいても実質的平等が図られなければならないと考えます。ですので、前記昭和36年の判例が、婚姻の節目である
離婚や相続、或いは別居等に際し実質的平等を図るため、財産分与、相続権、扶養請求権等が与えられていると判示
している点も、その限りで同意できますが、但し、果たして、その程度で良いのだろうかとの疑念があります。

　夫婦であっても、家事・育児の分担者として家庭にあり、収入に直結していない者の置かれる立場は弱く、そこに
憲法の掲げる夫婦の互敬平等を大いに損なっている根源があるのではないでしょうか。

　婚姻の終了時や特異時のみに手立てを施しても、婚姻継続に並行しての実質の平等に欠けていては、それで全体的
観察における互敬平等があると言えるでしょうか。

　配偶者・子に対するＤＶが横行し、果ては､痛ましい児童虐待死が頻発するに至っては、問題の核であると思われる
稼ぎ手の支配を、法を以て否定し、婚姻者の収入はすべからく、融合創一の家庭有っての収入なのであり、収入は家計
に入れて当然であることを国・国民の国是・通念として遍く深く知らしめなければなりません。

　夫婦別産制の下、人生百年にもなろうとする現今、婚姻生活何十年もの間このまま実質的不平等が続くということ
であってはならないと思います。基本的人権を主柱とする我が憲法の24条1項は

「婚姻は、・・夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならい。」
として、夫婦の権利が同等であるべきことを夫婦のあり方の柱として宣言しています。そして、同条2項は、
「・・財産権、相続・・離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の
本質的平等に立脚して、制定されなければならない。」

と、婚姻制度を立法により具体化するについて、夫婦の互敬平等をその指針とすべきことを示しています。

　しかし、昭和21年の憲法制定後15年後の昭和36年の上記判例以降でも、半世紀以上を経過しているのに、制度と
して具体化されたのは、昭和56年配偶者相続分の改正、平成20年発足の離婚に際しての年金分割と、そしてこの度
(平成30年)の配偶者居住権・配偶者居住資産(次項をぜひご覧下さい)だけです。国の根本規範で夫婦両性の同等・平等が宣
明されているのに、果たして、これでそれを実現するための立法努力が払われていると言えるでしょうか？

　私は、これ迄の具体的な立法が、それ自体で違憲だとは思いませんが、この侭実質的不平等が放置されたならば、
それは立法府の不作為による違憲状態にあると思います。やはり、婚姻年月の長短に関わらず婚姻期間中における
実質的平等を具体化するため、同種・同量・同等を指針として、何らかの手立てによって真の融合創一の実現が達
成されなければなりません。

　具体化の方策は、賢明な立法府に期待するところですが、例えば、夫婦の内、家庭の外で収入を得る者のその稼ぎ
を家事・育児担当者に一定割合で供出すべし、とするルールが不可欠のように思います。理想としては、7割ないし8
割をそうすべし、と定め、これに違反した場合の罰則も設けて、権力が介入してでも実質的平等を是非実現しなけれ
ばならないと愚考しますが如何でしょうか。

　同じ夫婦平等の観点から、夫婦財産契約、離婚原因についての愚見もご覧下さい。
なお、配偶者暴力についてはこちらを、児童虐待についてはこちらをご覧下さい。

　そもそも、これらの問題の根源には、人類何万年の歴史の中で、深く根付いた、女が子を産み、愛育し、男がその
ための食料や稼ぎを得る、との性による役割分担が、そこには本来尊卑の別がなく、単に家庭の内外を分けた分担で
あったものが、やがて、それぞれが、自分の持場と観念し、他方に介入しない、自方にさせないという制約となり、
更には、戦いの場となる外社会との区別、外社会での差別となり、女性蔑視固定化への道を進んだ様に思います。
それが社会的に、そして、国家的に固定化して、疑われぬ侭何千年も経てきましたが、今や、人類の科学的進歩が、
万人に等しく、生活様式の進歩と改変をもたらしました。外社会も筋肉によって支配できる場ではなくなりました。

　その進歩と改変が、人のあり方の根本に立ち戻ることを促しています。根本は、性による尊卑・差別のない、互い
の尊厳と平等なのです。何事も、その根本から始めなければなりません。まだまだ固定化した古い制約･制限･差別が、
根を張り、息づき、臭気を放っていますが、それらを良しとせず、常に根本からの発想を忘れるべきではありません。

　まずは、外社会での男女差別の撤廃、同一労働同一賃金が実現され、内社会、つまりは家庭において、夫婦の互敬
平等が守られて、社会全体においても、全ての人、全ての男女が、個人の尊厳を守られ、互敬平等の暮らしを送るこ
とができる、そういう社会を是非この目で見たいと思います。

　夫婦平等、その財(産)は、各分離して別産制、

　　各人婚前由来財、婚中自名義取得財、

　　　　　　　　(何れも)特有財故、帰属は明めいも、さにあらぬ

　　帰属不明(の他の物) は、名な（義）も二人762共有すると推定す。

　　二人共働 取得して、 単独名義にせし財は、

　　　　　　　世せ(間)も二人762共有すると判ずべし。

　私は、こんな提案をしてみたいのです。人生を百年のスパンでみた場合のこちらも覗いてみてください。

　　子育ての夫婦めおとチームに762愛壊す‘別産制’がはだかれば

　　　　　　　　　　愛の証あかしの妻全遺言

　　別産の法制の下

　　　遺言を稚夢に762過ぎぬとあざけるな

　　　　　　　〔　心は968妻にある故に　〕リングに勝る愛の証ぞ。

§968条は自筆遺言に関する規定

配偶者居住資産の本来的固有資産性について

　平成30年の相続法改正は、婚姻二十年以上の夫婦間では、その居住資産を贈与又は遺贈しても、これを相続人間で
のいわゆる「特別受益」視はせず、原則、相続人間の公平を図るための「みなし遺産」とする「持戻し」「計上」の
対象とはしないものとしました(民法903条4項)。

　これによって、贈与又は遺贈された居住資産は、相続とは別枠の自由分として与えられたこととなり、配偶者は、
居住資産を除いた残余財産(預貯金がこれに入ります)から定められた相続分をフルに取得することができます(但し、遺留
分の制約を免れることはできません)。

　これは、事柄が、相続人間の公平の問題ではなく、夫婦間の実質的平等に関わることを意味しています。つまり、
夫婦は、本来「同等の権利」(憲法24条)を有するのですから、婚姻中、配偶者は夫婦別産制(民法762条)の下で、
夫婦財産の偏在 に呻吟することが多くあっても、他方が亡くなる(形での)婚姻終了時は、本来の「同等」を回復すべ
きなのです。

　愚説によれば、これは、婚姻における融合創一に由来する夫婦一体の具現ですから、長年の婚姻共同生活の結実体
である居住資産(居住建物又はその敷地)の他方に対する承継行為があれば、その居住資産は、(特別受益ではなく)元来の夫婦
資産の(バランスの)復元 夫婦財産の復衡 とみなすことができ、それは配偶者の本来的固有資産と見るべきです。

　なので、「相続分」限りのことですが (遺留分の制約が残ります)、居住資産以外の残余財産 (預貯金がこれに入ります)
だけが「相続」の対象となる訳です(こちらをご覧下さい)。「復衡」と言えるためには、それまでの経過を必要とするの
で、婚姻二十年以上という要件の充足を必要とします。
　こうして、平成30年の相続法改正による配偶者居住資産制度(§903Ⅳ)は生まれたと見るべきです。

　私は、これをもって「婚姻中の実質的平等」に資する立法とはとても言えないと思いますが、しかし、折角認めら
れた復衡なのです　から、これを無にすべきではありません。「権利の上に眠る者は、権利を失う」と言いますが、
居住資産は他に代え難い生活の本拠です。それを失えば生活を失い、伴侶に先立たれた後の余生を失います。そうな
らぬよう、しっかり備えを固めなければなりません。関連のＱ＆Ａでのこちらをご覧下さい。

法定財産制

　前記の夫婦別産制(民法762条)を踏まえて生活をする夫婦ですが、世間に対しては、夫婦の一方が日常生活に関連し
て負った債務 日常家事債務は、他方も連帯してこれを負わねばならず(民法761条)、婚姻生活に要する費用 婚姻費用
は互いの資力能力に応じて分担しなければなりません(民法760条)。
　これら夫婦の別産・連帯・分担を合わせて、夫婦の法定財産制と言います。

　登記を経た前記の夫婦財産契約がない状態で結婚した通常の夫婦については、この法定財産制が適用されることに
なります(民法755条)。

　婚姻中であるけれども、事情により別居する状況となり、資力のある配偶者からの生活費の送金がない場合は、婚
姻費用の分担請求によりその支払いを求めることになりますから、家裁での事件の扱いに従って手続きが進むことに
なります。

　結着が付いて調停調書等のいわゆる債務名義が得られると、不履行があった場合でも強制執行が可能となる訳です
が、このような切実な生活費等については、執行段階でも特例扱いを受けることができます。こちらをご覧下さい。

　婚姻の本質は融合創一ですから、夫婦は一体となって夫婦共同生活を営み、その一体性故に、婚姻生活のために必
要な費用「婚姻費用」を互いに分担し(民法760条)、それが婚姻生活に日常的に発生する「日常の家事に関する」費用で
あれば連帯して債務を負う(民法761条) とすることが婚姻の自然的帰結です。

　連帯責任の範囲は、夫婦共同生活を営むための日常的な家事での出費ですから、食料品、生活用品、光熱費等生活
のための公共料金、租税、家具、家電、医療費等の購入費・支払いがこれにあたります。

　そして、互いにこの範囲においては他を代理して行為することができ、その代理権限故の連帯責任となります。

　しかし、ときにこの代理権限の範囲を超えて購入や売却等が行われることがあると、その連帯責任の有無について
争いが生じます。この場合の責任の有無の判断基準について説いた下記の判例があります。

　夫婦門出の 財産制 は

　　　　　契約も登記も何もないとこ(所)755 に (法定の)

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　夫婦別産 幸はあるかも？(ないかも？)。

「　　　　　　　　　　　　「ないとこ」は、755を「七、五十五」と分けて、読む

　　夫婦の一方、家庭の外で、日常家事債 (務の）取引なせば、

　　　　　(対世間、）他方も、施無畏せむい 761の 連帯責任 。

　　　　　　　　但し責(任) 負わぬ(旨) 予告があれば此限こぎりでない。

　　　　　　「日常の家事」言うならば、未成熟子を含めたる

　　　　　　　　　　　夫婦共同生活に必要となる一切の事(務)。

判例(最判昭44・12・18)は、民法761条による日常家事債務に関する連帯責任について、
　連帯の前提には、同条により、
　　夫と妻の相互間に、日常の家事に関する法律行為につき他方を代理する権限がある旨も規定されている
　と判示しました。また、
　　妻所有の不動産を他に売却したという当該事案での夫の行為が、日常家事債務の範囲を超えているか否か
　という点につき、
　
　夫婦の一方が民法七六一条所定の日常の家事に関する代理権の範囲を越えて第三者と法律行為をした場合
　においては、
　　その代理権を基礎として、民法一一〇条所定の表見代理の成立を、一般的に肯定すべきではなく、

　　その越権行為の相手方である第三者において
　　　その行為がその夫婦の日常の家事に関する法律行為に属すると信ずるにつき正当の理由のあるときにかぎり、
　　　一一〇条の趣旨を類推して第三者の保護をはかるべきである
　と判示して、
　　本件不動産売買契約は当時夫婦であつた二人の日常の家事に関する法律行為であつたと言えないことは勿論、
　　その契約の相手方においてもその契約がこの夫婦の日常の家事に関する法律行為の範囲内に属すると信ずる
　　につき正当の理由があつたと言えない
　として、当該不動産の売却行為を無効としました。

　この判決は、日常の家事に関する法律行為であるか否かの判断について、
「民法七六一条にいう日常の家事に関する法律行為とは、個々の夫婦がそれぞれの共同生活を営むうえにおいて
　　通常必要な法律行為を指すものであるから、　　

　　その具体的な範囲は、個々の夫婦の社会的地位、職業、資産、収入等によつて異なり、また、
　　その夫婦の共同生活の存する地域社会の慣習によつても異なるというべきであるが、他方、
　　問題になる具体的な法律行為が当該夫婦の日常の家事に関する法律行為の範囲内に属するか否か
　　を決するにあたつては、同条が夫婦の一方と取引関係に立つ第三者の保護を目的とする規定であることに鑑み、
　　単にその法律行為をした夫婦の共同生活の内部的な事情やその行為の個別的な目的のみを重視して
　　判断すべきではなく、さらに客観的に、その法律行為の種類、性質等をも充分に考慮して判断すべきである。」

と述べ、その上で、上記判旨について、

「しかしながら、その反面、夫婦の一方が右のような日常の家事に関する代理権の範囲を越えて第三者と法律行為を
した場合においては、

　　その代理権の存在を基礎として広く一般的に民法一一〇条所定の表見代理の成立を肯定することは、
　　夫婦の財産的独立をそこなうおそれがあつて、相当でないから、
　　夫婦の一方が他の一方に対しその他の何らかの代理権を授与していない以上、
　　　当該越権行為の相手方である第三者において、その行為が
　　　当該夫婦の日常の家事に関する法律行為の範囲内に属すると信ずるにつき正当の理由のあるときにかぎり、
　　民法一一〇条の趣旨を類推適用して、その第三者の保護をはかれば足りるものと解するのが相当である。」

とその理由を述べています。

　　　結婚も万事は金か、南無お金760、

　　　　かかる費用を双方の資産・収入

　　　　　（その他）一切の事情考慮し、分担すべし。

　　　分担程度は、未熟なる子と夫婦なら、

　　　　万難苦879あっても生活保持をする義務免れず、

　　　　　破綻への責(任)ある者は、最低の生活程度か、

　　　　　　(生活)扶助程度、何なんもなし760かも、

　　　　　　　　　有責の程度で、受け得(る分)を減ぜらる。

内縁関係であっても民法760条が準用され、婚姻費用を請求できるとする判例(最判昭33・4・11)があります。
　この判決は、おおよそ次のように判示しました。
「内縁は、婚姻の届出を欠くがゆえに、法律上の婚姻ということはできないが、
　　男女が相協力して夫婦としての生活を営む結合であるという点においては、婚姻関係と異るものではなく、
　　これを婚姻に準ずる関係というを妨げないから、そうである以上、
　　　民法七六〇条の規定は、内縁に準用される
　　ものと解すべきであり、従って、

　　　前記被上告人の支出した医療費は、別居中に生じたものであるけれども、なお、婚姻から生ずる費用に準じ、
　　　同条の趣旨に従い、上告人においてこれを分担すべきものといわなければならない。

　そこで、内縁が正当な理由なく破棄された事案である本件当事者間における一切の事情を考慮し、
　　本件内縁関係が破棄せられるまでの別居の間に、被上告人が支出した医療費のうち
　　金二〇〇、〇〇〇円を上告人において分担すべきものである」。

また、内縁で死別という場合の問題についてはこちらもご覧下さい。

　なお、裁判所から出ている婚姻(養育)費用の算定表があります。こちらをご覧下さい。上記判例の場合のように、
事情によって夫婦が別居する場合の生活費・養育費等の支給も婚姻費用分担の問題となります。

契約取消権
　夫婦間で、婚姻前、(「法定財産制」による)夫婦別産制とか日常家事債務の連帯責任とかに拠らない夫婦共同生活を送
る旨を内容とする夫婦財産契約(民法756条)を交わしたときは、登記することによって対外的に夫婦間のその契約を主
張していくことができます。

　そして、合わせて、その契約は、その後変更することができません。結婚前に、婚後の夫婦の財産関係をその様に
設定し、登記した夫婦は別として、その方式を採らない、或は婚後の夫婦財産契約など意識せずに婚姻届けをした

夫婦は、「法定財産制」を採ったとみなされ、その場合は、婚後の夫婦間の契約は互いに取り消すことができます。
夫婦間の契約取消権(民法754条)と言います。法定財産制は、この契約取消権もその枠組みの一部とする建付けです。

　この規定の法意については、夫婦間で契約をするとしても、愛情に溺れての結果であったり、相手に対する威圧に
よったものであったりすることが多いから、その履行に法が手を貸すことを避け、むしろ、夫婦間の事は裁判沙汰と
せず、愛情と倫理に任せるのが良い。そのため、夫婦間契約は取消し得るとして婚姻の保持を図るべき、との考え
からであると言われています。

　しかし、考えてみると、愛に溺れると言っても、行為能力者が契約時に本気で意思表示したのなら、履行すべきが、
むしろ、当然です。後は、意思能力とか心裡留保(§93)とかの一般論で対処すれば良い筈です。
　取消しを強行すれば、納得しない相手方は訴えを起こすでしょうから、取消権を設けても、裁判沙汰にはなるべく
して、なるのです。

　契約が威圧によるものであれば、実際に取消権を行使するのは威圧した当事者だけになりかねません。取消権に弱
者救済の効は期待できません。こちらも一般論で、詐欺による契約は754条による取消権の対象たる契約から除外さ
れている筈(立法目的に照らしても反倫理までも許容する規定ではない筈です)なので、同様認められている筈の強迫を理由に取り
消すことができると見ればよいだけの話です。

　とすれば、立法目的に謳われた「威圧」による契約と何処に違いがあるのか、分からなくなり、甚だ不明確です。

　この諸処ほころびだらけの取消権規定は、戦前から存在する夫婦制度の建付けであることに照らしても、今日まで
社会の底流を牢固として流れる「家」とか「家名」に拘り、訴え等による権利主張を「家名の恥」とする旧弊の一端
が覗いているように感じられてなりません。(→夫婦財産契約．or　法定財産制．)

　これは、外国でも廃止されたり、契約の範囲を限定するなどの流れにある誠に評判の悪い制度なのですが、但し、
判例(最判昭42・2・2)は、夫婦間の贈与契約について、同754条により同契約を取り消す旨主張のあった事案につき、

「民法七五四条にいう「婚姻中」とは、単に形式的に婚姻が継続していることではなく、
　　形式的にも、実質的にもそれが継続していることをいうものと解すべきであるから、
　　婚姻が実質的に破綻している場合には、それが形式的に継続しているとしても、
　　同条の規定により、夫婦間の契約を取り消すことは許されないものと解するのが相当である」
として、

　夫婦関係が破綻した状況下で交わされた夫婦間の契約は取り消すことができない

とし、当該取消しを無効と判示しています。

　ですから、この理を進めて、この取消権は、夫婦関係が波風なく平穏無事に推移し、何ら瑕疵のない状況の時にだ
け認められるべきで、夫婦関係が破綻に瀕したり、破綻しかねない状況になった瀬戸際においては、認められない。

　従って、破綻の瀬戸際で、破綻させないためにした契約であるならば、取り消すことはできない、という様に、
この判例の応用範囲を拡張し、この規定の存する限りは、仕方ありませんから、その適用範囲を縮小させる方向での
み利用されるべきだと思われます。

　　　 水くさい(夫婦)財産契約 (§756) をば採らず、

　夫婦めおと難航し754たときも(契約でなく)情で難越す754 二人なら、

　　　(契)約は取消し！、他人ひと様を害さぬ限り、情で行こうぞ。

　　夫婦二人で契ちぎった約は、

　　　　　(威圧溺愛等)時にボタンの掛け違い、

　　　(情誼によるべき)裁判沙汰にはできぬが世故せこよ754、

　　　　　　　　　取消しできるが、他人ひとは害せぬ。　

　　　夫婦関係難行なんこうし754、

　　　　　　破綻しそうで、(契約)したならば、その 契約は、取り消せぬ。

夫婦間権利の時効完成猶予
　民法159条は、
「夫婦の一方が他の一方に対して有する権利については、
　　　　　婚姻の解消の時から六箇月を経過するまでの間は、時効は、完成しない。」
と定めます。
　夫婦間の権利については、離婚後6か月を経過する迄、時効が完成しない、との定めです。

　つまり、夫婦の間では、普通 (扶養義務の履行以外の) 金銭の貸借等があっても、法的な手続きを執ることは難しかろう
から、相手方においても、婚姻中時効の援用 (「時効期間が満了した為、貴方の権利は消滅しました」と主張する事を「時効の援用」
(§145)と言います) はできないものとしました。又、更に、離婚後も6か月間は、時効は(期間が満了したものも)ペンディング
されて、時効による消滅を主張することはできないとの定めです。このように、時効をペンディングさせることを
「時効完成猶予」と言います。

　婚姻が解消した上は、権利行使に支障はない筈なので、( 猶予の間も進行していた) 時効の完成を阻止するべく、催告
(民法150条)等取り敢えずの時効完成猶予措置をとるか、離婚前に期間が満了していたもの等、必要なものについては、
　上記6か月の間に、承認(民法150条) を得、或いは、裁判上の請求(147条1項)を通じ確定判決(148条2項)を得る等して、
対策を講じましょうとの趣旨となります。

　もし、離婚後6か月経ない内に、元配偶者から時効による権利の消滅を主張されても、その時点では、時効は完成し
ていませんから、6か月満了前に急遽上記「請求」その他の「中断」をすることになります。

　なお、時効の完成猶予・更新についてこちらを、未成年者の権利の時効完成猶予についてこちらをご覧下さい。
　　　

　　婚姻中 、
　　　　　　　(連合い相手に )権利主張 はその人困苦159。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　時効完成猶予有り。

　　　　　　　離婚　(婚姻解消) したなら (権利の)実現に 以後急 159要す

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　( 時効完成が猶予される ) 六月のうちに時効中断 努むべし。

子供がいる夫婦の離婚
　　　　　　家族法見直しの動き

　　 ①　親権者の指定・変更(819条)(後見人指定・選任(§839・§840))

　　　　　離婚後の共同親権(立法私見)

　　②　監護権者

　　③　養育費

　　　　　　　　養育費の算定(算定表)　　

　　　　　　　　強制執行上の特別な扱い

　　　　　　　　養育費請求権放棄の禁止

　　④　面会交流(判例)

　　⑤　子の引渡請求

　　　　　　　　子の自由意思　

　　　　　　　　子連れ転居事例

　　　　　　地裁での手続き (妨害排除請求)

　　　　　　家裁での引渡調停(→子の監護処分)

　　　　　子の引渡執行(民事執行法改正)
　　
　　　　　　　　子の返還執行(ハーグ条約実施法改正)

　　　　　　　　　人身保護請求の手続き

　　　　　　　　人身保護の判例　

　　⑥　子の氏＆子の氏の変更(791条)(条句)

　　　　　　妊婦が離婚後に出産した子

　　　　　　 禁期違反の再婚で出産した子(前後両婚の嫡出推定が及ぶ場合)

　子供がいる夫婦の離婚の場合、子の親権者指定に関する民法819条と子の監護者、面会交流、養育費その
他監護に必要な事項について定めるべしとする766条が重要です。

親権者の指定
　婚姻が破綻した結果の離婚に際しては、これらの規定に従い、夫婦の間でこれらの事柄を決めた上で離婚に臨む
ことになりますし、特に親権者の指定は、765条によって離婚届けの受理要件とされていますので、指定がないと
離婚届けを受理して貰えません。この点が、いわば離婚の障碍事由です。

　親権者をどちらとするかについては、夫婦間では決められずに裁判所での手続き(民法819条 5項(離婚裁判では裁判所が
判決で親権者の指定をします(§819Ⅱ))となった場合でも、子が15歳以上であれば必ず子の意見も聴かなければならない
(家事事件手続法169条2項)とされていますから、裁判所を介さない協議離婚の場合、小中学生でも自我の芽生える段階
に達した子については必ずその意見を聞いてあげて、子の立場を最大限尊重しなければなりません(児童福祉法2条)。

　親権者変更も含め、民法819条の説明をこちらでもご覧下さい。

　なお、婚姻中に懐胎・妊娠し、離婚後に生まれた子の親権者等の関係については、こちらをご覧下さい。

(家事事件手続法65条には「家庭裁判所は、親子、親権又は未成年後見に関する家事審判その他未成年者である子
（未成年被後見人を含む。以下この条において同じ。）がその結果により影響を受ける家事審判の手続においては、
子の陳述の聴取、家庭裁判所調査官による調査その他の適切な方法により、子の意思を把握するように努め、審判
をするに当たり、子の年齢及び発達の程度に応じて、その意思を考慮しなければならない。」とあります。)

　もし、戸籍係のミスで離婚届に親権者についての記載がないのに、或いは、決まっていないのに決まったかのよう
に記載してあったために、受理されてしまうと、法の定めで「離婚は、そのために効力を妨げられない。」(§765)
とされています(条句)ので、離婚は有効に成立したことになります。離婚に際してはメインの離婚意思の合致をこそ尊
重すべき、との考えなのでしょうが、子のためにはそれで良いのか、とも思います。でも、

　受理により一旦離婚が有効とされたからには、
　　指定のない侭の協議離婚となっている場合は親権者指定の、
　　届出された親権者を正さねばならないのであれば、親権者変更の
　調停申立てをすることになります。

　裁判離婚では、判決の主文で離婚する旨と合わせて親権者はどちらとするかの指定がされます(§819Ⅱ)。

　ちなみに、離婚の時に親権者となった親がその後亡くなった場合は、
　　その親が生前に遺言で後見人の指定(民法839条1項)をしていたときは、それにより、
　　遺言による指定がなかったときは、請求により裁判所が後見人を選任します(民法840条1項)。
　少し解せない感がありますが、離婚した生存親が当然に親権者となる訳ではないのです。

　やはり、離婚の「離」の字の重みということでしょうか。親権者(離婚により共同親権が行われなくなってからの親権者や、非
嫡出子の親権者、或は独り養親である親権者等を「最後の親権行使者」と言います)が亡くなるまで身近で面倒を見ていた祖父母が
遺言で後見人となる例が多いようです。

　それでも、親権者間の親権の交替については「親権者の変更」(民法819条6項)手続きがありますから、勿論、
生存親もこの変更申請によって(最後の親権行使者が生存するときも)自らが親権を持つことを申立てできますが、例えば、
生存親と祖父(又は、祖母)の双方からこれらの請求と申立てが出たときは、家裁が一切の事情を考慮して判断をします。

　また、最後の親権行使者が遺言で指定した未成年後見人がいる場合も、
　　その後見人は、亡くなった親権者の意向に依拠している訳ですから、
　　最後の親権行使者と生存親との共存と同様の状況なので、同じく親権者変更手続によって生存親が親権者となる
　　ことがあり得ます。
　　未成年後見が親権の補完的代替であると考えれば、「親権者変更」手続をとることに疑問の余地はありません。

　なお、遺言がないものとして家裁選任にかかる未成年後見人が就任した後に、
　　遺言が発見され、その中で後見人が指定されていたときは如何という問題があります。

　指定にかかる後見人は、家裁の審査を受けていないから、指定は無効とすべきとの説もありますが、
　家裁の選任より遺言による指定を優先する法のスキームを無視するもので、左袒できません。
　
この場合も、
　　家裁選任にかかる未成年後見人については、選任無効とし、指定にかかる後見人が後見にあたるべきで、
　　指定後見人の就職は、戸籍法81条によって届出し、合わせて、同法82条の類推適用により家裁選任にかかる
　　後見人の更迭の届出をします(更迭手続で容れられない場合、時間的に間に合えば、選任審判に対する不服申立て、申立期間を過ぎて
　　いれば、再審申立てによる他ないと考えます)。
　これに対して、家裁選任にかかる後見人を就かせる必要があれば、
　　生存親による親権者変更か、或は、指定後見人の解任と新たな選任という、指定の有効性を踏まえた手続をとる
　　べきです。
　
　親権や後見による子供の保護関係については、こちらもご覧下さい。

親権者の復任権
　親権者は、子の両親(民法818条1項)が当然に、又、離婚の際には当事者(819条1項)の、或いは、裁判所(819条2項)の指定
による等、定めによって、その任に就きますが、法定代理人としてのその任務(824条)につき、必要があれば、

「自己の責任で」その代理権の全部又は一部を第三者に行わせることも可能です(民法105条前段)。復代理と言います。

　そして、復代理人選任の権限を復任権と言います。民法第一編総則中の「代理」の節にこの定めがあります。
民法105条の条文には、

「法定代理人は、自己の責任で復代理人を選任することができる。
この場合において、やむを得ない事由があるときは、本人に対してその選任及び監督についての責任のみを負う。」

とあり、又、民法106条には、

「復代理人は、その権限内の行為について、本人を代表する。
2　復代理人は、本人及び第三者に対して、その権限の範囲内において、
　　代理人と同一の権利を有し、義務を負う。」

とあります。
　従って、復代理人の権限は、代理人の復任行為に拠るものではあるものの、復代理人は、本人を直接に代理し、
第三者に対して、代理人と並んで代理権を行使します。又、本人に対しても、代理人と同じ権利義務を有します。

　親権(或いは後見)による法定代理の場合、
代理される本人の意思による代理ではないので、代理人の復任権も、本人の許諾等による限定条件付きではなく、
いわば 代理人が自由に、復代理人を選任することができます。

　但し、その公益的な任務に照らし、本人に損害が生じた場合は、
復代理人の選任や監督について、代理人に過失がなくとも 責任を負わねばならないという重い責任が伴います。
「自己の責任で」とは、その意味となります。

　復代理は、代理人権限の全部又は一部についてすることができると解されます。
　似かよった場面で、遺言執行者について、特定行為の復任は不可とする古い判例がありますが、ここは、限定なく
「選任することができる」とあるので、特定行為の復任を排除するのには、文言上無理があると思います。
　特定行為についての復代理(「特定復代理」)も可能と解すべきです。

　しかし、
親権者が、身体的・精神的その他の事情から親権を行えず、それを辞する(837条1項)にもその手続きをとる暇がない
とき等、やむを得ない事情で復代理人を選任する場合は、
　　　　　その選任及び監督について過失があったときにのみ責任を負えば良いとされます(105条後段)。

　ただ、やむを得ない事情があって、特定行為について復代理人を置く場合は、その裏返しに、その他の任務につい
てはやむを得ない事情がないのなら、原則を重んじ、例外の責任軽減規定は適用されないとすべきと考えます。
　特定復代理は、やむを得ない事情による場合も責任は軽減されず、選任・監督に過失がなくとも賠償責任を問われ
ます。その意味で、上記古い判例の考えには理があると言えます。

　つまり、言葉は適切でないかも分かりませんが、やむを得ない事情で丸投げしなければならないときは、責任を
軽減されるが、そうでない場合は、代理人自身に過失がなくとも、賠償の責を負う、との結論になります。

　親権者が、やむを得ない事情で復任した特定復代理人の行為により、子本人が被害を被った場合、復代理人の選任
・監督に過失がなくとも責任を負いますから、その様な事情から復任をする場合には、その特定行為の性質・難易等
と特定復代理人の人柄・力量等を吟味・対比の上、選任・監督し、責任覚悟で復代理権を授与することとなります。

　しかし、やむを得ない事情なくして復代理人を選任した場合(或は、やむを得ない事情で特定復代理とした場合)の重い責任
も、天災地変等を含めいかなる場合も、全ての損害について親権者に責任を負わせることは、酷に過ぎますから、
　復代理人に過失がある場合に限り、親権者に対しても賠償請求することができるとするのが、信義則(民法1条2項)
　に叶うと言えます。(我妻・有泉コンメンタール第6版231頁)(→遺言執行者の復任権)

　また、親権者が子の財産を管理するについては、民法827条により「自己のためにするのと同一の注意」を以て
すれば足りるとされます。

　したがって、上記の復任による、選任と監督上の責任も、
　親権者が具体的なその者なりの注意能力を以て対処した結果であれば、子に対して責任を問われることがなく、又
もし、やはり親権者に過失ありとして責任が発生し、子に対する損害賠償義務を負ったときは、「財産の管理の費用」
ではなく、管理について生じた損害賠償ですから、
　親権終了時の管理計算(828条)では子の収益との相殺対象とはならないので、成人後も責任を負担しますが、
　それには5年の消滅時効(民法832条)がある等の点が重要です。

子の視点から　(児童の保護)
　ここで、「子がいる夫婦の・・」ということなので、子の視点からも触れさせて頂きたいと思います。

　子にとっては、両親の葛藤・対立は、社会の縮図として写り、社会への不安や恐れを根付かせてしまうと言われま
す。子が親に対して抱く信頼とそれによる安心こそが、社会に対する信頼と子自身の自己肯定に繋がるとも言われる
ことを親御さんには理解して頂きたいと思います。離婚という結論を出す前に、夫婦間の対立は、子のために、穏や
かな話し合いの中で、乗り越えて行く努力をもう一度して頂きたいのです。

相談･支援機関

　また、子が両親の対立に悩み、葛藤を抱えて問題行動等を発現する状況となったり、家計が苦しく子との生活にも
窮する状況等のときも、合わせて、とにかく迷わず周囲に、例えば各自治体の福祉課や女性のための相談室等、児童
相談所や地域の民生委員、或いは、児童福祉のための各種非営利団体、家庭裁判所調査官OBの組織「公益社団法人
家庭問題情報センター」等に遠慮なく相談してみて下さい。令和4年5月に新法「困難な問題を抱える女性への支援に
関する法律」が公布され、令和6年4月から施行されます。同法に基づく支援窓口にも相談されることをお勧めします。

　育児や子の養育等にまつわる悩みは、離婚に関係がなくとも、子が愛され健やかに育つことは、自治体や国の責任
(児童福祉法2条3項)とされているところですから、経済的支援(①、②、③、④、埼玉県の例⑤)や里親による社会的養護等の形
での支援、或いは、それらを含め様々な情報の提供や利用できる支援の申請、指導等を担ってくれる地域の社会福祉
協議会、民生委員・児童委員等により、必ず何らかのアドバイスや支援を受けられると思いますので、心を閉ざす
ことなく気軽に堂々と相談してみて下さい。

　瀬戸内寂聴さんと村木厚子さんの協力で立ち上がった「若草プロジェクト」も、若い女性からの相談を受け付けて
います。また、DVや性暴力といった困難な問題を抱える女性のための支援ポータルサイトとして「あなたのミカタ」
が設けられました。是非利用してみて下さい。

　ＤＶ相談は、各都道府県等にも相談窓口がありますから、そちらに電話等をしてみて下さい(例：東京、神奈川県・埼玉県
・千葉県)。
　なお、配偶者からの暴力に悩んでいることを、どこに相談すればよいかわからないという方のために、全国共通の
電話番号（0570-0-55210）から相談機関を案内するDV相談ナビサービスが実施されています。
　また、離婚や親権者変更等の法律的手続きが必要となる問題の場合は、国が設立した司法支援センター(「法テラス」)
の利用も検討してみて下さい。

　ちなみに、ここで上記のことの前提となる児童の権利について見ておかなければならないと思います。

児童福祉法の冒頭に「総則」として、児童福祉の理念が掲げられていますので、引用をお許し下さい。

「第一条　全て児童は、児童の権利に関する条約の精神にのつとり、適切に養育されること、その生活を保障される
こと、愛され、保護されること、その心身の健やかな成長及び発達並びにその自立が図られることその他の福祉を等
しく保障される権利を有する。

第二条　全て国民は、児童が良好な環境において生まれ、かつ、社会のあらゆる分野において、児童の年齢及び発達
の程度に応じて、その意見が尊重され、その最善の利益が優先して考慮され、心身ともに健やかに育成されるよう努
めなければならない。
２　児童の保護者は、児童を心身ともに健やかに育成することについて第一義的責任を負う。
３　国及び地方公共団体は、児童の保護者とともに、児童を心身ともに健やかに育成する責任を負う。

第三条　前二条に規定するところは、児童の福祉を保障するための原理であり、この原理は、すべて児童に関する法
令の施行にあたつて、常に尊重されなければならない。」

監護権者
　子を手元に置いて身辺の監護をする親を監護権者と言います。通常は、親権者は同時に監護権者ですが、時として
親権者と監護権者が子の父親と母親とに分離する場合もあり得ます。
　例えば、転勤等で夫婦が別居のやむなきに至った場合は、別居の間の監護権は事実上一方が握ることになります。
終生的互敬貞操結合の意志と実質が維持されていれば、ある程度の変異形はやむを得ないでしょうから、本来親権を
共同行使すべきところを、事実上親権者と監護権者とに分属(或いは、監護は専ら夫婦の一方が分担する)ということも起こり
得ます。
　親権者の権限は、大きく分けて、(財産の)管理・(法律行為の)代理(民法824条)と身上監護(民法820条～823条)ですが、その
ような変異形では、身上監護の権限が夫婦の一方に事実上分属します。

　しかし、維持されるべき前提が失われた離婚の場面では、それに伴う親権者の指定があれば、通常その指定され
た親が合わせて監護も行います。でも、ときに、当該夫婦の具体的事情に合わせ、親権者を決める中で、監護に相応
しいのはどちらか、ということから監護権の分属が起こり得ます。その場合の監護権者の指定に際しても、子が15
際以上であれば、必ず子の陳述を聴かなければならないとされています(人事訴訟法32条4項)。

　子がその意思を表示できるに至らない幼児期に婚姻が破綻するに際しては、それまで監護に当たってきた母親が、
監護の継続性の観点から、親権を取得するのが通常です。
　最近は、父親が気付かぬうちに母親が子を連れて別居を敢行し、父親が子との面会・接触を望んでも十分に果たせ
ぬまま、親権者指定にも与れない例を多く見聞します。家裁での実務の傾向として指摘され、また、実務家がそう観
念してしてしまっているやにも感ぜられます。
　しかし、それでは、当の父親の人権の軽視であるばかりでなく、子の、両親に保護されるべき権利を蹂躙している
ことにもなります。身辺の監護には確かに母親が相応しいと言えるでしょうが、ケースにもよりますし、きめ細かく
事情を精査して、場合により上記の分属を考えても良いのではと思います(もちろん、父親によるＤＶや虐待による破綻であ
れば、論外です)。
　また、父親にさしたる落ち度も至らぬ所もないのに、互いの気持ちが覆水盆に返らぬ断絶状態にあるの
であれば、離婚の帰責はともかく、子のためには離婚後の共同親権も制度として検討されるべきだと考えます。

離婚後の共同親権(私見)
　前項でも共同親権が検討されるべきことに言及しましたが、そもそも、離婚後の単独親権自体が、その制度根拠を
問われるべき時代になっています。
　つまり、単独親権は、戦後民法が改正された当時、離婚による別居が親権の共同行使を不可能ならしめると当然の
如く前提されていました。合わせて、当時は、一般的に単独親権者でも保育の支援を期待できる「実家」が存在する
という背景事情がありました。また、裁判離婚については、離婚原因について有責な者が離婚を宣せられる有責主義
が前提され、離婚有責者は親権を失うとの枠組みから、当然他方配偶者が単独親権者となるとの発想もあったと思わ
れます。或いは、妻を無能力者とみなした戦前の家族制度の残滓の影響も考えられます (昭和22年の民法改正当時は、協議
離婚について、夫による追出し離婚という社会的現状を追認することになりかねないと懸念されたと言いますから)。

　しかし、社会インフラとしての保育が曲がりなりにも整いつつあり、高度に発達した交通・通信による連絡とアク
セスの利便状況に照らしても、今では、子との同居が親権行使のための必須条件であるとは言えなくなっています。
　少なくとも、子と同居してその監護に当たる親と、同居はしないが、監護者と共に親権を行使できる親との併存は、
十分可能となっています。
　そして、それと同時並行的に進行した、社会の急激な核家族化による単独親権者の社会的孤立は、元配偶者の親権
参加と子に対する虐待からの防波堤となることをも求めている様に思われます。

　また、男女平等の前提の下、離婚破綻主義が勢いを得る時代となって、離婚原因について共に有責事由がない夫婦
であっても、離婚に至る場合があり得ることとなりました。協議離婚が原則である我が国においては、協議が調いさ
えすれば離婚となることに照らせば、なおさらその例は後を絶たないこととなります。

　子の立場からすれば、両親共に親権者として失格でも欠格でもないのに、父母が離婚を断行する理不尽にいきなり
直面することになります。ですが、父母の離別理由について関知しない子が、父母の離婚に伴って、子のあずかり知
らぬ事情から単独親権を強いられてよい理由はない筈です。

　子は、婚姻の終生的互敬貞操結合がその背後の「融合創一」の働きによってもたらした愛の果実であり、婚姻結合
が解消したからといって、父・母と子の「無償の愛」の絆を断つことはできません。
　子には、父母の離婚後であっても、両親から同等の保護を受けて健全に発育・成長する権利求絆権があるのです。
　子が共同親権を受け得ないことは、同居しない親との面会交流が確保されても、保護の実質を欠いて、償われ得な
い心身の損傷を伴うことにもなりかねません。

　子の両親にとっても、互いの好悪を離れ、それぞれに子に対する情愛の絆を確認できることは、親としての責任と
共に、社会生活上の自己実現には不可欠なことの筈です。

　ですから、協議離婚主義、破綻主義が原則となり、優勢となって、夫婦の離婚がむしろ原則化へと向かうがごとき
時代となった以上、離婚後の親権についても、原則と例外 (単独親権に例外はありませんでしたが、そのこと自体問題であると
思います) を逆転させ、離婚後も共同親権を原則として、親の勝手の離婚から子の福祉を守り、さらには、子を他人に
よる虐待から守ることを優先考慮すべきだと考えます。

　共同親権による各種弊害がそれを阻止するべく唱えられていますが、それらは子の権利と福祉を貫くべき本道を塞
ぐ理由ではなく、例外として備え置く枝道において解消されると考えるべきです。

時事ドットコムニュース 2022/6/22 に、共同親権等に関する法制審議会の「中間試案」について、次のようなニュースが報じられました。
家族法制の見直しについて議論している法制審議会（法相の諮問機関）の家族法制部会は、離婚後も父母の双方に親権を認める「共同親権」導入などを盛り込んだ中間試案を８月末にも取りまとめる。中間試案は、共同親権を原則とするか、現行民法の「単独親権」を維持するかの両論併記となる見通しだ。民法は、父母の婚姻中は共同で親権を持つが、離婚する場合はどちらか一方を親権者と定める「単独親権」制度を規定している。
　厚生労働省の人口動態統計によると、２０２０年に婚姻した夫婦約５２万組に対し、離婚した夫婦は約１９万組。約３組に１組が離婚に至っている状況があり、離婚後の養育費未払いが社会問題となっている。また、共同親権が一般的な欧米諸国と日本の親権制度の違いから、国際結婚が破綻した日本人の親による「子ども連れ去り」問題も指摘されている。
　こうした近年の家族の状況を受け、法制審部会では、共同親権を認める際は(1)父母双方が合意した場合(2)裁判所が子の利益のため必要があると判断した場合―などを想定。離婚後に日常の世話や教育の仕方について決める「監護権」を持つ「監護者」については、父母双方が共同で監護者となる選択肢も検討する。法制審は中間試案の取りまとめ後、意見公募（パブリックコメント）を経て答申案を決定する。
　共同親権をめぐっては、自民党法務部会も２１日、制度導入を求める提言書を古川禎久法相に提出した。離婚後の養育費負担や面会交流などについて定める「共同養育計画」の作成などを義務付けることも提起した。

また、NHKは、2022/7/19に、上記「中間試案」について次のように報じました。
親が離婚したあとの子どもの養育をめぐる制度の見直しに向けて19日開かれた法制審議会の部会で、中間試案のたたき台が示されました。
日本では採用されていない離婚後も父母双方を親権者とする「共同親権」を選べる案が盛り込まれています。
離婚後の親権について、日本では、父母のいずれかが親権者となる「単独親権」が採用されていますが、近年、年間20万組前後が離婚していて、子どもの養育費の不払いや、親子の交流の断絶など、さまざまな問題が出ています。

制度の見直しに向けて去年3月から議論している法制審議会の家族法制部会は、来月末に中間試案をまとめることにしていて、19日の会合で、そのたたき台が示されました。
まず、親子関係の基本的な規律について
▽父母双方が子どもを養育する責務を負うことや
▽子どもの最善の利益を考慮しなければならないことなどを明確化するとしています。
そのうえで、離婚後の親権者をめぐっては、
▽父母双方が親権を持つ「共同親権」か、いずれか一方とするいまの「単独親権」を選べる案と、
▽「単独親権」を維持する案が併記されています。

また、子どもの養育費や、離れて暮らす親子が定期的に会う「面会交流」などについても考え方が示されました。
いまは、養育費などの取り決めをしなくても離婚できますが、たたき台には、
▽必要な取り決めをしなければ原則離婚できないとする案と
▽要件とはせずにこれまでの制度を維持し、取り決めを促す方策を引き続き部会で検討していくとする案が盛り込まれています。

また、父母の協議が整わないまま離婚したり、別居状態になったりして、養育費の不払いなどが想定されることから、一定額の養育費を支払う義務が発生する「法定養育費制度」を新設する案も明記されています。

家族法制部会では、このたたき台をもとに中間試案を取りまとめ、9月以降にパブリックコメントを行って広く意見を募ったうえで、議論を続けることにしています。
厚生労働省の人口動態統計によりますと、離婚の件数は統計を取り始めた昭和22年には8万件を下回っていましたが、平成に入って倍増し、おととしには年間およそ20万件にのぼっています。

こうした中、離婚後の子どもの養育に関して司法の場で争われるケースは大幅に増えています。

司法統計によりますと、おととし裁判所に審判や調停が申し立てられた件数は、
▽養育費に関してが2万727件、
▽子どもと定期的に会う「面会交流」が1万4868件、
▽「子どもの引き渡し」が4040件で、
平成11年と比べるとこの20年余りでそれぞれ
▼1.7倍、
▼6.8倍、
▼7倍に増加しています。

法務省によりますと、調停などで養育費や面会交流に関する取り決めをしても、守られないケースが多くなっているということです。
家族法が専門で法制審議会の部会の委員を務める早稲田大学の棚村政行教授は「少子化や、共働きの増加で父親も積極的に育児に関わるようになり、社会や家族の在り方が変わっているのに、離婚したあとの子どもの養育についてはルールが明確になっておらず、争いが起きやすい状態になっている。いま一度、法制度を見直す必要がある」と指摘します。

そのうえで「離婚後、親どうしは他人になるにしても子どもとの関係は続く。立場の違いで意見の対立がある問題だが、子どもにとって非常に重要なことを決めるので、社会全体で関心を持ってほしい」と話しています。
民法で定める親権とは、子どもの利益のために身の回りの世話や教育をしたり、財産を管理したりする権限で、義務でもあるとされています。

親権を持つ人は子どもに関わる重要な事柄を決める権限があり、例えば、子どもが住む場所を決めたり、子ども名義の財産を管理したりできるほか、進学先や大きな病気やけがをしたときに受けさせる医療行為の選択なども含まれます。

日本では現在、離婚したあとの未成年の子どもの親権は父か母のどちらか一方が持つ「単独親権」を採用していますが、「共同親権」が選べるようになると、子どもを育てるうえで必要な決定に双方の親が関わることができるようになります。

「単独親権」の場合、決定にあたってもう一方の親の同意が必要ないため、スムーズに意思決定できるというメリットがありますが、親権を持たない親が子育てに関わりづらく、子どもとの交流が絶たれたり、親としての責任感が薄くなり養育費の支払いが滞ったりするなどのデメリットも指摘されています。

一方、「共同親権」の場合、離婚したあとも父と母の双方が子どもの成長に関われるというメリットがありますが、合意に時間がかかり子どもが板ばさみになる可能性や、DVや虐待などのおそれがあるケースでは子どもの安全を守れないと懸念する声もあります。
法制審議会の議論について、離婚したあとも子どもの養育に関わることを望む人たちからは法改正に期待する声が上がっています。

部会の委員で、別居や離婚したあとも子どもとの面会が自然にできる社会を目指して活動している「親子の面会交流を実現する全国ネットワーク」代表の武田典久さんは「男性の育児参加は一般的となり、離婚後も子どもの成長に関わりたいと考える親はますます増えると想定される。離婚後も子どもの養育に責任を持つことを明らかにする意味でも、共同親権を認めることが必要だ」と訴えます。

武田さんの団体が子どもと別居状態にある親を対象に先月から行っているアンケートによりますと、これまでに回答した400人余りのうち「面会交流」について調停などで取り決めをしていても「実施されていない」、または「取り決め以下の実施」と答えた人は合わせて35.8％にのぼるということです。

武田さんは取り決めがあっても十分に実施されていない現状がうかがえるとして「法律で責任を明確にすることで養育費の支払いや面会交流の状況も改善していくと思う。『離婚は親子の別れ』ではなく『離婚後も子どもの成長に責任を持つ』という新しい価値観に対応し、子どもの利益につながるような法改正に期待したい」と話していました。
選択的であっても「共同親権」を認めることには慎重な意見もあります。

ひとり親の支援団体でつくる「シングルマザーサポート団体全国協議会」では先月下旬から今月上旬にかけてひとり親を対象にインターネットでアンケート調査を行いました。

それによりますと、離婚を決断した理由について複数回答で尋ねたところ、2200人余りの回答で最も多かったのが「子どもによくない影響があった」で37.2％でした。

具体的な内容としては「夫婦の口論などを子どもに見せたくなかった」が58.8％で最も多く、次いで「自分への暴力や暴言を子どもが見ていた」が54.9％、「相手が子どもを虐待することがあった」が33.5％などとなっています。

団体では離婚後の共同親権が子どもにとってよいとは言い切れず、虐待やDVなどから逃げた子どもやひとり親が十分守られないおそれがあると懸念しています。
団体の代表で、法制審議会の部会の委員も務める赤石千衣子さんは「子どもの安心・安全が守られていない状況で、進路や医療の方針などさまざまな決定を父親と母親が共同でやることは不可能だ。養育費については子どもの貧困対策から早く議論を進めるべきだと思うが、面会交流や共同親権についてはより慎重な議論が必要だ」と話しています。
親が離婚した子どもたちの支援などにあたるNPO法人「ウィーズ」の理事長で、みずからも子どものときに親の離婚を経験している光本歩理事長は、中間試案のたたき台について「『子どもの気持ちに配慮する』という文言は盛り込まれているものの、具体的にどうやって子どもから意見を聞き、どのように配慮するのかという議論はされていないので、もう少し知恵を出し合う必要がある」と指摘します。

そのうえで、たたき台で示されている共同親権を選択できる案については「子どもがいちばん嫌がり、傷つくのは、父親と母親が争うことだ。子どもの気持ちを考えた時に、選択的共同親権になったら父母の争いが長引かなくて済むのか、逆に争いが長引く火だねになるのかを冷静に見ていく必要がある。ケースによって抱える問題が違うので、それぞれの子どもに合わせた支援やサポートが必要だ」としています。

また、子どもたちの支援を通して感じていることとして「子どもに会おうとしない親や、相手と関わりを持ちたくないと養育費を拒む親も少なからずいる。こうした問題も含めて、子どもを育てるとはどういうことなのか、家族という社会の最小単位がどうあるべきか、日本全体で目を向けるべき問題だと思う」と話しています。

養育費 (監護費用)
　養育費は、子の親に対する扶養請求権を、離婚後に子を監護することとなる親が、親権者法定代理人として子に
代わって請求する扶養料です。
　ですが、生活実体から見た実質は、その親の、子のための監護費用(民法766条1項)と言うことになります。
　婚姻中であれば、これは婚姻費用となりますが、監護する親自身が、既に離婚している身であれば、婚姻費用とは
言えません。
　親が自身の権利を行使するものでもありません。子からする扶養請求ですから、親である夫婦の離婚とは関わりの
ない、子に対する親の生活保持義務を念頭に算定されることになります。これを、親の離婚後、子が独立して生計を
営むことができる迄、将来に向かって、時の経過と共に発生する都度、監護親として代理請求します。

　養育費は、従って、(離婚時点に存在する夫婦の全財産を対象として分与する財産分与と異なり、) 離婚分与後に相手方の
手許に残る財産及び相手方が離婚後に得る収入の内から支払われる、将来時点の財産からの支払いが本来となります。
　しかし、離婚時点ではやむを得ませんから将来を予想して、予め
　 ( 例えば、
　　「(子が)満二十歳に達する○年○月まで毎月、月額○万○千円也を次の銀行口座に振込んで支払う。」
　というように ) 定期金債権として養育費支払約定を交わす
こととなります。これを離婚時にまとめて一時金請求とするケースもときには起こり得ます。

　予めの想定に基づきますから、離婚当事者双方の離婚後の収入や資産状況が変わり、それに連れて扶養料の負担能
力が変われば、場合により「事情の変更」として、負担者や負担割合が変わることもあり得ます。その場合は、改め
て増減の請求をすることになります(民法880条　「扶養をすべき者若しくは扶養を受けるべき者の順序又は扶養の程度若しくは方法につ
いて協議又は審判があった後事情に変更を生じたときは、家庭裁判所は、その協議又は審判の変更又は取消しをすることができる。」)。

　養育費の請求は、本来親自身の請求権によるものではないので、これを予め放棄することは許されません。
　子の生命の維持に係わる請求権ですから、親が代わって放棄することはできません。
　その点は、離婚時点でも、その後においても同じです。財産分与が、離婚当事者自身の請求権であるが故に放棄や
減免が可能であるのとは異なるので、しっかり銘記されねばなりません。

　なお、令和2年12月21日のNHKニュースで、養育費支払確保の為の改善案が検討される旨の報道がありました。
離婚届の際に、親権者指定と合わせて、養育費支払約束も届け出ることを義務付け、届け出た約束に違反した場合に、
強制執行も可能とする法案が検討されるというものでした。世に横行する養育費逃れを許さない仕組みが整備される
ことを期待したいと思います。

養育費の額の算定

　養育費の算定(婚姻費用の算定も同じ扱いです)については、令和元年(2019年)12月23日、最高裁からこれ迄の算定表を踏襲
した新しい養育費算定表が公表されました。

　この算定表は、親の年収に応じて、子(子の数に応じ表が分かれます)の養育費を算定しようというもので、
　　　　　　　　縦軸を支払う側の年収、横軸を支払われる側の年収とし、両軸の交点から算定額を割り出し、
　　　　　　　　子の年齢に応じた生活指数によって、各子の養育費額を算出します。

　　年収：給与所得者と自営業者に分け、前者は源泉徴収票の「支払金額」を、後者は確定申告書の「課税される
　　　　　所得金額」を基本的な算定基礎とします。
　　生活指数：親を100とし、 14歳までを62、15歳以上を85とします。

　例えば、15歳と13歳の二人の子がいる夫婦の場合で、子二人の表の両軸交点から子らの養育費総額が10万円となっ
たときは、上の子の養育費は、10万円の147(＝62＋85)分の85の5万7823円、下の子は同147分の62の4万2177円
となります。詳しい説明はこちらをご覧下さい。

　2003年の古い算定表に対しては、2016年に日本弁護士連合会から、これをより実際に適応したものにという趣旨で、改訂の提言がされて
いました。その提言された新算定表とその補足説明資料も参考にご覧下さい。

　なお、上記カッコ内の支払約定例は、「二十歳」となっていますが、必ずしも成人までということではなく、独立
して生計を立てられる年齢までということです。
　最近では大学を卒業する二十二歳までとする例も多くあります。

　そして、「成人まで」とすると、法改正により成人年齢が令和4年(2022年)4月から18歳になりますから、
　二十歳までと予定していたのに、十八歳で仕送りが止まるという思わぬ不利益・難儀を被りかねません。
　なので、「成人まで」と (或は、「成年に達する日の属する月まで」と)しないよう、望む年齢を明記して
「二十歳 (或は、「二十二歳」)になる日の属する月まで」 とするよう注意しましょう。

　夫婦が別居する間子の監護に当たった当事者は、その後離婚の訴えに至った際には、その
　　離婚の訴えに併せ、
　　　別居中の監護費用の支払を請求することができるとする判例(最判平9・4・10)があります。

　この判決は、
「(原審は、別居から)　離婚の効力が生ずるまでの間における長男の監護費用分担の申立て（以下「本件申立て」という。）
については、離婚の訴えに附帯してそのような申立てをすることができないから不適法であるとし、
第１審判決を変更して本件申立てを却下した。

　しかしながら、本件申立てに係る原審の上記判断は是認することができない。」
とし、その理由を、

「離婚の訴えにおいて、別居後単独で子の監護に当たっている当事者から他方当事者に対し、
別居後離婚までの期間における子の監護費用の支払を求める旨の申立てがあった場合には、
民法771条、766条1項が類推適用されるものと解するのが相当である。そうすると、
当該申立ては、人事訴訟法32条1項所定の子の監護に関する処分を求める申立てとして適法なものである・・から、
　裁判所は、離婚請求を認容する際には、当該申立ての当否について審理判断しなければならない・・。」

と述べています。

　民法766条は、協議離婚の際、養育費・面会交流等子の監護に関する事項を子の利益最優先で協議して決めなさ
い、という規定で、771条は、これを裁判離婚についても準用するという定めです。
人事訴訟法32条1項は、裁判所が
「離婚の訴えに係る請求を認容する判決において、子の監護者の指定その他の子の監護に関する処分、財産の分与に
関する処分・・についての裁判をしなければならない。」
とする規定です。

　強制執行における養育費・婚姻費用・扶養料等の特別な扱い
　養育費を含む下記四種の定期金債権の一部が不履行となった場合には、

　①期限が到来していない債権についても強制執行できます(民事執行法151条の2)し、また、
　②通常の金銭債権では、給料の3/4までが差押禁止とされ、差押えできるのは1/4だけですが、これら四種の定期金
　債権なら2分の1まで差押えができます（民事執行法152条3項）。

ただ、①により一度執行開始の手続きをとれば、その後の給料も差押えできると言っても、民執151条の2第2項が

「前項の規定により開始する債権執行においては、各定期金債権について、その確定期限の到来後に弁済期が到来す
る給料その他継続的給付に係る債権のみを差し押さえることができる。」

とあるので、養育費を毎月定まった日に支払って貰う約束であっても、その支払日(定期金債権の確定期限となります)が
給料日の後であると、その月にはその月分の養育費を払って貰えなくなりますから、要注意です。

　翌月には必ず支払われるとしても、やはりその月の内に手にしない何かと、不便で困るでしょうから、
「養育費支払日は、必ず給料日より前にしておく」ことが重要です。

　ただ、一つ注意すべきは上記四種の定期金債権には離婚慰謝料は含まれていないことです。
　慰謝料は、債務者が支払可能なように分割払いとしたり、その金額を配慮したとしても、強制執行ということとな
った場合には、上記の有利な扱いを受けることができません。
　優先的な扱いのない、他の債権者と同等の立場に置かれることを覚悟しなければなりません。

　なお、令和元年5月10日に民事執行法が改正(令和2年4月1日施行)され、養育費の関係でも執行に資する改善点がありま
す。こちらをご覧下さい。

　期限未到来でも強制執行開始が可能な定期金債権
　①　民法752条の規定による夫婦間の協力及び扶助の義務
　②　民法760条の規定による婚姻から生ずる費用の分担の義務
　③　民法766条（同法749条、771条及び788条において準用する場合を含む。）の規定による子の監護に関する義務(養育費)
　④　民法877条から880条までの規定による扶養の義務

　法務省民事局参事官室作成の「子どもの養育に関する合意書作成の手引きとＱ＆Ａ」は良い資料だと思います。
是非参考にして下さい。

　その中にも記載がありますが、養育費の合意は、裁判所で調停が成立した際に作成される調停調書 (或は、調停
不成立で審判に移行した後に裁判官が下した審判の審判書) という書類になれば、それに基づいて強制執行に進むことができます。

　そのような効力を有する書面を「債務名義」といいますが、そのように裁判所を介さない合意の場合は、
公証役場で作られる公正証書だけが債務名義になり得ます(「執行証書」と言います)。

　夫婦が離婚合意を書面にしただけのいわゆる私製証書にはそのような効力は認められません。

　ですので、夫婦の間に、裁判所を介さずに、養育費を含む離婚の合意ができたら、二人で公証役場に赴いてその
合意を公正証書にして貰うと、それが強制執行も可能な債務名義となって安心です。

　公正証書の本文中に、支払義務を負う者が
　「債務を履行しないときは直ちに強制執行に服する旨を述べた。」
という強制執行認諾約款を記載して貰うことが必要で、この記載があることにより債務名義となります。
(詳しくは、日本公証人連合会のホームページでご覧下さい。)

　夫婦間の話合いの中で「養育費等の約束を公正証書にしてくれなければ、離婚できない」と、公正証書の作成を
合意の条件とされると良いと思います。
　債務名義となることが最大のメリットですが、公正証書の作成過程で、前にも述べ、次にも述べる「将来の養育
費を放棄する」という様な許されない約束も、指摘して貰え、正しい内容のものとなることが期待できますから。

　なお、前記の様に、離婚届時に養育料の届けも同時に義務付け、その義務違反には強制執行も可能とする改善案
が検討されています。これが法制化されると、公正証書を作らずとも養育料支払いが法によって確保されます。

　なお、扶養請求権は民法881条で処分することが禁じられています。したがって、離婚の際の協議において、
子の扶養請求権を将来に向かって放棄することも許されません。公正証書に記載することも当然不可です。

　扶養請求権は、本来、扶養を必要とする状態が発生したときにその都度権利として生じるものです。その為、要
扶養状態の発生に応じて請求すべきものを、予めいかなる状態かも分からない内から放棄することは、できません。

　しかし、
　離婚に際して子供が成人に達する迄定期的に一定額の養育費を支払う旨合意することは、要扶養状態が、独立し
て生計を立てることができるとき迄継続する子供については、予め合意することが当然必要です。
　それが民法766条も「子の監護に要する費用」として認める請求権ですから、問題ありません。但し、それに合
わせて、追加的な請求はしない旨の約束は、養育費の上記性質から、本来することができない筈のものです。

　又、養育費を一括して一時金で支払う事も、まれとはいえ実務上事例があります ( 財産分与後に相手方配偶者の
　手許に残った現有財産から支払われることになります ) 。その後、実際の必要が生じた場合は、追加請求はしない旨の
約束があっても、「事情の変更」を理由に請求することができます。

　扶養請求権を、将来に亘って放棄することは、上記の通り処分禁止に触れることとなります。ですが、もし、そ
の様に合意してしまった後、実際に養育費が必要となった場合は、放棄無効を主張できる事勿論ですが、それはそ
れとして、「事情の変更」を理由に、養育費の支払いを求めることが許されます(民法880条「扶養をすべき者若しくは扶
養を受けるべき者の順序又は扶養の程度若しくは方法について協議又は審判があった後事情に変更を生じたときは、家庭裁判所は、
その協議又は審判の変更又は取消しをすることができる。」)。

　どのような形であれ、離婚目的を達したいばかりに、養育費を放棄する、させられるということはあってはなら
ないので、それは禁止されていることを相手にも説明しなければなりません。ことに、扶養請求権の中でも、子の
養育費は、本来子自身の持つ一身専属の権利で、親はその法定代理人として代わりに請求する立場なので、親がこ
れを勝手に放棄することはできません。その意味からも親の処分権限の及ばないものと銘記されねばなりません。

　　子供いるのに離婚なら

　　①‘親権は以降819どうする、父と母 ’どちらが持つか、親権（真剣）俳句819。

　　②　監護・面会・養育費稚ち籠ろう (揺り籠の意(造語))務む766事項を、

　　　　　　　　　　子の利益、最優先で決めるべし。

　　　　　　二人協議で決められぬ、ならば、家裁で調停・審判。

　　　　　戸籍係は、離婚の届、

　　　　小さく739証人(二人、４名の署名捺印・書面、口頭) チェック後は

　　　　　　　大きく、責せむ子こ765にならぬよう

　　　　　　　　　親権は以降819どちらか確認し、

　　　　　　　　　　　その他法令違反の有無も、調べなければ受理できぬ。

　　　　調べ足りずに受理あれば戸籍係の難務功765 ⁈ 離婚届けはなんと有効！

　　　　　扶養の権利を他に譲ったり、担保に入れたり、

　　　　　　　　　手離す処分、ヤバイ881ことです、禁止です。
　

　　　　父母の間、
　
　　　　　　子の養育費、将来に亘って請求せぬ旨の

　　　　　　気早い881取決め、扶養料放棄の約とはならぬ也。

　　
　　　　　扶養請求、子自身の生存の維持(の)ため故に、

　　　　　　　　　　一身専属、親放棄不可
　　　　　(養育費を巡る事情の変更で改めて請求できる場合がある)。

面会交流
　監護権(民法820条)を有しない親の子との面会交流(以前は、面接交渉と言われていました)については、平成12年に、
「婚姻関係が破綻して父母が別居状態にある場合に、
　　子と同居していない親と子の面接交渉につき
　　　父母の間で協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、
　家庭裁判所は、民法七六六条を類推適用し、家事審判法九条一項乙類四号により、
　右面接交渉について相当な処分を命ずることができる。」
とする判例(最判平12・5・1)が出て、父母間での協議ができないときは、判例による法解釈によって、
家裁が相当な処分を命じることができることとなりました。判例が適条する家事審判法9条1項乙類4号は、現家事
事件手続法39条別表第二の三です。

　また、それより前の平成元年(1989年)に国連で採択され、平成6年に我が国においても発効した
児童の権利に関する条約9条3項でも、親から分離されている児童には、
原則として、
　　親と定期的に「人的関係及び直接的接触を維持する」権利
が認められるべき旨定められています。

　以上の経緯もあって、その後、平成23年に、協議離婚の際には、監護権者、養育費についての他、
親子の面会交流についても協議で定めるべき旨、この場合には、子の利益を最も優先して考慮しなければならない
旨、766条の(平成23年)法改正が行われました。
　これにより、離婚後の、監護権を有しない親の子との面会交流が実定法上も認められたことになります。

　勿論、判例の事案のように、離婚には至っていないが別居中である夫婦の間での、子との面会交流についても、
家裁への面会交流調停の申立てにより子の監護(民法820条)に関する事件(家事事件手続法別表第二の三)として調停
(同法244条)を受けることができます。
　調停が不成立で終わったときは、そのまま審判官の審判に移行します(家事事件手続法272条4項)。
　家裁での手続きについてはこちらをご覧下さい。

　面会交流の実際については、父母が激しく対立して、双方が疑心暗鬼となり泥沼化する事例を散見しますが、虐
待、家庭内暴力等、子の心身に加害、悪影響を及ぼすおそれを伴う場合は、前提を欠くものとして否定さるべきと
しても、上記の実定法化への経過に照らし、面会交流は本来子の権利として守られなければなりません。

　そして、その実施にあたっては、条文の文言上からも、
　　「子の利益を最も優先して考慮しなければならない」(766条1項)
点が再確認されるべきです。
　子を中心に考え、発達段階にある子の心理状況を踏まえて、親としての態度を持し温かい雰囲気の中で面会でき
ることが大切であり、不可欠です。

　子は、婚姻における融合創一の賜物であって、親子は無償の愛の絆で結ばれています。子は、両親を半々に受け
て生まれ、独立した人格を持ちます。ですから、子は、いずれの親に対しても、自身の半身の祖として仰ぎ慕う権
利があります。求絆権と名付けることができます。その権利を否定することは、子の半身を否定し、子の存在を否
定するに等しいと言えます。面会交流を離婚裁判の取引材料とすることは、子の求絆権を蹂躙するものであり、そ
のような親は、そもそも子を監護するに相応しいか疑わしい、ということにもなりかねません。子の内面に心的外
傷を与える対応は、それが極端であれば虐待とみなされるであろうこと、親権者変更、果ては親権喪失にも繋がり
得ることを親は十分認識しなければなりません。

　夫婦の離婚に至った事情が如何様であれ、また、「離婚」に関して夫婦間で如何なる攻防がなされようと、子の
求絆権については、子の人格に発する全く別の問題として、「権利確保」を前提し、その実現の具体策を協議する
ことのみが焦点であるべきです。これに否定の態度で臨むことは、それ自体、親として本来あってはならないこと
です。

　そして、また、子には両親の葛藤・対立が社会の縮図として写り、社会への不安や恐れを根付かせてしまうこと、
子が親に対して抱く信頼こそが社会に対する信頼と自己肯定に繋がることを理解して、子の明るい未来のために、
夫婦互いの我執を抑え、子の当然の権利と未来のために解決してあげて欲しいと思います。

　ですから、実際に子の親との交流が叶った場面でも、親の対立を見せずに穏やかに交流できるよう、子のために
努めて頂きたいと思います。

　家裁としても、子の権利実現、面会交流の実施を前提に、そのための積極的調整をすべきです。そのためには、
人間諸科学を修得した調査官を活用し、子の心情を把握して、子の為に面会交流が実現できるよう、積極的に夫婦
間の調整を図るべきです。なお、家裁は、親権者の指定(家事事件手続法169条2項)、監護権者の指定(人事訴訟法32条4項)に
際して、子が15際以上であれば、必ず子の陳述を聴かなければならないとされおり、また、

　「未成年者である子がその結果により影響を受ける家事審判の手続においては、子の陳述の聴取、家庭裁判所調査
　官による調査その他の適切な方法により、子の意思を把握するように努め、審判をするに当たり、子の年齢及び
　発達の程度に応じて、その意思を考慮しなければならない」(家事事件手続法65条)

とされています。

　従って、15歳以上の子と親との面会交流は、当然のことながら、上記児童の権利条約9条に照らして子の自由と
されるべきですし、児童の権利条約・児童福祉法(総則:1条～3条)の理念に照らせば、15歳未満の子についても、子
の意見は最大限尊重されなければなりません。

　家裁には、面会交流と夫婦の離婚とは、鉄路の両線の様に別事案と心得、法全体の理念として、子のために面会
を実現するべく積極的役割を担ってほしいと考えます。そして、そのためには、子の心情に配慮した必要十分な
調査と調整に努め、更には、調査と審判を連繋させた精緻で充実した体制を整えることが必要です。

　面会交流は、通常、親として当然の権利であり、子供にとっても重要であることが子供の権利条約9条にも謳わ
れています。

　ですから、家裁の調停での合意も普通は整う筈ですし、調停が不調となれば、審判によっても認められる筈です。

　しかし、相手がそれにも応じてくれないときは、家裁から相手方に対し履行勧告をしてくれるよう申し立て、次
いで、間接強制によって面会を追及し、それでも奏功しない場合、あくまで、子との直接の触合いを求めるならば、
自ら監護する覚悟で、当初の目的を超えることになっても、夫婦共同親権の段階であればその侭、離婚後の段階で
あれば親権者変更を経て、子を手許に引き取る他ないのかとも思われます。

　その為には、家裁による監護処分、審判前保全処分、地裁での妨害排除請求権に基づく仮処分、或は、要件が備
われば人身保護法による救済等、多くの難関を越えねばならず、余りに厚い壁が立ち塞がります。

　当然の権利である面会交流が、この様な困難・難儀を伴うこと自体、権利実現の途が閉ざされているに等しいと
言わざるを得ません。子の引渡執行については、これまで規定がなかったところ、令和元年に民事執行法が改正さ
れ、間接強制を超える「子の引渡執行」が可能となった様に、面会交流についても、何らか、より具体的で現実的な
権利実現の方途が定められるべきです。

　そこで、子どもの権利の立場からも、提言したいと思います。面会交流手続きでも、上記親権者変更等の手続き
の中でも良いですから、家裁調査の一環として、子どもの意見も聴取して貰い、もし、しっかりした子の意見も聴
取できるのであれば、これを申立てとして受理して貰うことです。

　家裁は、児童福祉法2条の、子は「その意見が尊重され、その最善の利益が優先して考慮され」なければならな
いとの法意に沿い、子の利益最優先で判断すべきですから、権利実現の光明が差すのでないでしょうか。

　子の面会交流申立権についてこちらを、子の申立能力についてこちらもご覧下さい。

　子の氏 ＆ 子の氏の変更　
　「氏」は本来単なる人の呼称ですが、国民一人一人の登録簿である戸籍は、基本的に、
　　夫婦と、その間の「氏」を同じくする未婚の子
で編製されますから、
「氏」には、家族の呼称という意義もあり、又、家族は基本的に戸籍を同じくする、とも言えます。融合創一に
導かれた終生的互敬貞操結合が、婚姻の本質であり、氏は、その結合による守操一体の愛の果実である子に、安心
と信頼を保障するための仕組みなのですから、「戸籍」は、実は、「子籍」なのです。

　ですが、「夫婦・親子(は)同氏の原則」(民法750条、790条)が採られている日本の「氏」制度の下では、例えば、離婚
した場合など氏はどうなるのか、となると多少複雑なルールが設けられることになります。

　離婚による法的な効果として、婚姻前の氏に復氏(767条1項)することになると、たとえ親権を確保して子と同居
できても、子供とは氏が異なる事態が生じ、子供の幼心に複雑な葛藤を背負わせることになりかねません。勿論、
婚姻の際に自らの氏を夫婦の氏とした者が離婚をするについては、復氏なく、従って、子も戸籍を同じくします
から、その者が子を監護する場合はそのような問題は生じません。

　問題となる(婚時改姓の)ケースで、子を引き取り、離婚後の氏も婚氏のままとしたい場合は、離婚後3か月の内に
その旨届け出れば、婚氏続称と言って、子と同姓となることが可能です(767条2項)。

　しかし、それでも、離婚した(婚姻中戸籍の筆頭者でなかった)親は、離婚に伴ってその親だけ別の戸籍となる訳ですから、
子供とは戸籍が別になってしまいます。

　子供と同戸籍でないと、親権を行使するにも、育児や学校等での各種手続関係が何かと不便なので、やはり子に
ついても、元配偶者の戸籍から抜いて自分の戸籍に入れたい場合は、家裁に子の氏の変更許可を(民法791条1項)
申し立て、その許可を得た上で、市役所に子の入籍届け(戸籍法98条1項)をすることになります。

　婚氏続称で氏は子と同じなのに、ちょっとおかしいと思われるでしょうが、子の戸籍を変更するので、この様な
手続名となります(「氏」が家族単位の呼称だと考えれば、家族登録簿の「戸籍」が変わる＝子の「氏」が変わる、という繋がりで、氏の変更
を納得して頂けるのではないでしょうか)(→「戸籍とは」)。

　勿論、子の学校も変わって、子も氏が変わることについて抵抗がないから原則どおり離婚復氏をしたい、という
場合でも、親は婚姻中の戸籍とは別戸籍(婚姻前のいわゆる旧籍か、新たな戸籍)となっているのですから、子と同戸籍に
するためには同じ「子の氏の変更」許可手続きが必要となります。

　したがって、復氏しても、婚氏続称しても、離婚するまで同籍であった子とまた同籍となるための手続きと
思って、上記の家裁での氏変更の許可を受ける他ない訳です。通常、家裁でのこの手続きにはさほど時間がかか
まりせん。

　そして、その許可の審判書謄本を持って市役所・町村役場の戸籍係で子の「入籍届」をすることになります。
「子の氏の変更手続き(家裁の許可・市役所町村役場での入籍届)」についてこちらもご覧下さい。

　いずれにしても、婚姻に際して改氏した配偶者が、離婚後子を養育監護する為には、上記の様な面倒な手続き
を強いられることになります。これも(戸籍の訂正制度と並んで) 誠に理不尽なことで、このような制度も変革すべき
日が近いと思わざるを得ません。こちらもご覧下さい。

　又、婚姻外で生まれた嫡出でない子の出生届けは、母が行い(戸籍法52条2項)、子は母の氏を称して(民法790条2項)、
母の戸籍に入りますが、その出生届け、戸籍には、父親の名は記載できません。父親の名を記載するためには
認知の手続きが必要となります。

☆　妊婦が離婚後に出産した子

　離婚の際に妊娠していた元妻から、離婚後に生まれた子は、父母の婚姻中に懐胎した子ですから、嫡出子です。
　ですが、その子の出生届けは、母親がこれを行わなければなりません(戸籍法52条1項)。そして、
　その子は、母の親権に服し(民法819条3項)、氏は離婚の際における父母の氏を称します(民法790条1項)。

　つまり、母親が、婚姻に際して氏を変更していた場合、離婚復氏(或いは婚氏続称)して父親と別戸籍になると、
子の親権者は母ですが、子は父の戸籍に記載されることになります。ですから、子を親権者である母の戸籍に移す
ためには、やはり、上に述べた「子の氏の変更」手続きが必要となります ( このように子の親権者と戸籍が乖離する
のは制度設計上問題であると指摘されています。せめてこの場合だけでも、「子は親権者の戸籍に入る」とすべきです。
私は、本来戸籍は母子氏をコアとすべきと考えています→「同氏協議に代わる母子氏」 )。

☆　禁期違反の再婚で出産した子(前後両婚の嫡出推定が及ぶ場合)
　
　　　　　　　　　なお、この項での以下の記述の前提である嫡出推定制度に改正の動向があり、
　　　　　　　　　これが実現すると、以下の記述は不要となります。こちらをご覧下さい。

　離婚後百日間は、再婚禁止期間(民法733条)ですが、この禁止期間違反の再婚(禁期婚)で子が生まれた場合、
父性の推定が前後両夫に及ぶことになるときは、出生届けに父親の氏名を記載することができません。

　① 禁期婚で産まれた子でも、後婚の成立後200日以内に産まれた場合は、後婚による推定はかからないので、
推定の重複がなく、前婚の夫が父と推定されることになります。また、

　② 離婚後300日以内に生まれた子でも、
　「母とその夫とが、離婚の届出に先だち約二年半以前から事実上の離婚をして別居し、まつたく交渉を絶つて、
　夫婦の実態が失われていた場合には、民法七七二条による嫡出の推定を受けないものと解すべきである。」
とした判例(最判昭44・5・29)があります。この判例のような場合は、後婚での嫡出子としての出生届ができます。

　推定が重複する場合、どちらが父親か確定するためには裁判が必要となります。
　それが民法773条の父を定める訴え(人事訴訟法43条、〔§2、§4〕)です。

　但し、平成19年の法務省通達により医師の証明書によって
　③ 離婚後に懐胎したことが認められれば、後婚子としての出生届けができる☆こととなりました。

なお、禁期婚のため父を定める訴えが必要となる子の出生届けは、母が行うことになりますが、その場合、
届書に、父が未定である事由を記載しなければなりません(戸籍法54条)。

　☆　厳密には、「懐胎時期に関する証明書」によって、
「推定される懐胎の時期の最も早い日が婚姻の解消又は取消しの日より後の日である場合に限り、
　婚姻の解消又は取消し後に懐胎したと認められ、民法第772条の推定が及ばないものとして、
　母の嫡出でない子又は後婚の夫を父とする嫡出子出生届出が可能です。」
とあります。

　禁止期間違反の婚姻 (禁期婚) は婚姻取消しの対象となりますが、妊娠・出産との関係で、取消しができない
ことになる定め (民法746条) について、こちらもご覧下さい。

　なお、「子の氏の変更」の手続きでは、子が15歳以上であれば、申立人・届出人は子自身であり、
　子が15歳未満であれば、親が法定代理人として手続きすることになります(民法791条3項)。

栗東市のホームページに入籍届の記載例も見られますから、参考にして下さい。
　また、離婚復氏により旧戸籍に入った後、上記子供の入籍届となる場合、戸籍記載は親と子二代の範囲まで
という限りがあるため、当然新戸籍の編製をすることになります。従って、離婚の際、子の入籍を予定している
のであれば、旧籍に戻らず新戸籍を作っておいて、それに子の籍を入れる方が手間が省けることになります。
詳しくはこちらをご覧下さい。

夫婦親子同氏の原則 (判例)
　夫婦同氏の原則を定めた民法750条を憲法に違反しないとした判例(最判平27・12・16)があります(なお、→旧姓併記制度)。

この判決は、
①　夫婦同氏の原則を定める民法750条が、個人の尊厳と幸福追求権を定めた憲法13条に違反するとの
主張に対し、

「民法の氏に関する諸規定は、氏の性質に関し、氏に、名と同様に個人の呼称としての意義があるものの、名と
は切り離された存在として、夫婦及びその間の未婚の子や養親子が同一の氏を称するとすることにより、社会の
構成要素である家族の呼称としての意義があるとの理解を示しているものといえる。
　そして、家族は社会の自然かつ基礎的な集団単位であるから、このように個人の呼称の一部である氏をその個人
の属する集団を想起させるものとして一つに定めることにも合理性があるといえる。

　本件で問題となっているのは、婚姻という身分関係の変動を自らの意思で選択することに伴って夫婦の一方が
氏を改めるという場面であって、自らの意思に関わりなく氏を改めることが強制されるというものではない。

　氏は、個人の呼称としての意義があり、名とあいまって社会的に個人を他人から識別し特定する機能を有する
ものであることからすれば、自らの意思のみによって自由に定めたり、又は改めたりすることを認めることは本
来の性質に沿わないものであり、一定の統一された基準に従って定められ、又は改められるとすることが不自然
な取扱いとはいえないところ、上記のように、氏に、名とは切り離された存在として社会の構成要素である家族
の呼称としての意義があることからすれば、氏が、親子関係など一定の身分関係を反映し、婚姻を含めた身分関係
の変動に伴って改められることがあり得ることは、その性質上予定されているといえる。

　以上のような現行の法制度の下における氏の性質等に鑑みると、婚姻の際に「氏の変更を強制されない自由」
が憲法上の権利として保障される人格権の一内容であるとはいえない。
　本件規定は、憲法１３条に違反するものではない。」
と判示しました。

②　民法750条が、法の下の平等を定めた憲法14条に違反するとの主張に対し、

「民法750条の規定は、夫婦が夫又は妻の氏を称するものとしており、夫婦がいずれの氏を称するかを夫婦となろ
うとする者の間の協議に委ねているのであって、その文言上性別に基づく法的な差別的取扱いを定めているわけ
ではなく、本件規定の定める夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等が存在するわけではない。

　我が国において、夫婦となろうとする者の間の個々の協議の結果として夫の氏を選択する夫婦が圧倒的多数を
占めることが認められるとしても、それが、本件規定の在り方自体から生じた結果であるということはできない。
　したがって、本件規定は、憲法１４条１項に違反するものではない。」
と判示しました。

③　民法750条が、家族生活における個人の尊厳と両性の平等を定めた憲法24条に違反するとの主張に対し、

「婚姻に伴い夫婦が同一の氏を称する夫婦同氏制は、旧民法（昭和２２年法律第２２２号による改正前の明治３１年法律第９号）
の施行された明治３１年に我が国の法制度として採用され、我が国の社会に定着してきたものである。前記のとお
り、氏は、家族の呼称としての意義があるところ、現行の民法の下においても、家族は社会の自然かつ基礎的な集
団単位と捉えられ、その呼称を一つに定めることには合理性が認められる。

　そして、夫婦が同一の氏を称することは、上記の家族という一つの集団を構成する一員であることを、対外的
に公示し、識別する機能を有している。
　特に、婚姻の重要な効果として夫婦間の子が夫婦の共同親権に服する嫡出子となるということがあるところ、
嫡出子であることを示すために子が両親双方と同氏である仕組みを確保することにも一定の意義があると考えら
れる。

　また、家族を構成する個人が、同一の氏を称することにより家族という一つの集団を構成する一員であることを
実感することに意義を見いだす考え方も理解できるところである。さらに、夫婦同氏制の下においては、子の立場
として、いずれの親とも等しく氏を同じくすることによる利益を享受しやすいといえる。

　加えて、前記のとおり、本件規定の定める夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等が存在するわけではな
く、夫婦がいずれの氏を称するかは、夫婦となろうとする者の間の協議による自由な選択に委ねられている。

　これに対して、夫婦同氏制の下においては、婚姻に伴い、夫婦となろうとする者の一方は必ず氏を改めることに
なるところ、婚姻によって氏を改める者にとって、そのことによりいわゆるアイデンティティの喪失感を抱いたり
、婚姻前の氏を使用する中で形成してきた個人の社会的な信用、評価、名誉感情等を維持することが困難になった
りするなどの不利益を受ける場合があることは否定できない。

　そして、氏の選択に関し、夫の氏を選択する夫婦が圧倒的多数を占めている現状からすれば、妻となる女性が上
記の不利益を受ける場合が多い状況が生じているものと推認できる。
　さらには、夫婦となろうとする者のいずれかがこれらの不利益を受けることを避けるために、あえて婚姻をしない
という選択をする者が存在することもうかがわれる。

　しかし、夫婦同氏制は、婚姻前の氏を通称として使用することまで許さないというものではなく、近時、婚姻
前の氏を通称として使用することが社会的に広まっているところ、上記の不利益は、このような氏の通称使用が広
まることにより一定程度は緩和され得るものである。

　以上の点を総合的に考慮すると、本件規定の採用した夫婦同氏制が、夫婦が別の氏を称することを認めないもの
であるとしても、上記のような状況の下で直ちに個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠く
制度であるとは認めることはできない。したがって、本件規定は、憲法２４条に違反するものではない。」

と判示しました。

夫婦親子同氏の原則と嫡出推定 (守操一体の愛)

　私は、夫婦の同氏原則(民750条)は、終生的互敬貞操結合という婚姻の本質から来るのであり、夫婦一体の象徴
であると考えます。しかし、それは同時に、子のための安心・安定な呼称環境の確保をこそ、現実的な真の眼目
としています。

守操一体の愛

　子は、両親によって愛され保護されて、心身共に健やかに育てられなければならない存在です(児童福祉法1条)。
夫婦は、子の最善の利益のために(児童福祉法2条) 無償の愛をもって子を育てます。
　夫婦の互敬貞操結合は、相互の、そして、子との、無償の愛によって、守操一体の愛の結合となり、それこそが
家族生活の基礎となり、真髄となります。子にとっては、その両親を通じての、人に対する、又、社会に対する
信頼の基礎となり、人格形成の根幹をなします。子の、家庭での愛の絆が、社会へと繋がる絆となるのです。
　たとえ、夫婦が離婚した場合であっても、無償の愛の絆は、本来子にとって父母いずれに対する関係でも不変
です(→面会交流、離婚後の共同親権)。

　私見によれば、夫婦・親子間の同氏(民法750条、790条)は、夫婦間にあっては融合創一 (融合操一)の一体を表し、
親子間は、融合創一そのものの具現化です。子は、夫婦の終生的互敬貞操結合によって、その結合の影導力(よう
どうりょく)である融合創一の意志の下に生まれます。それ故夫婦・子の三者間における逆三角▽には、他の結合を
排除して融合操一の嫡出推定(民法772条)が働きます(「操」は、みさおの意です)。

　これらは、「氏」を介し戸籍によって一つとなっています(戸籍法6条)から、その結果の「融合装一」なのです
(「装」が即ち「氏」です)。氏は、ここでは、終生的互敬貞操結合の証です。この結合の融合創一・同操一によって、
三角の上の二つの頂点である父母が、互いの守操に対する信頼のもとに、下の一点である、同一の子を互い
に同定する嫡出推定が成り立ち、これによって、同じ一人の子に対して無償の愛を注ぐべく、親子一体として
の絆を結びます。

守操一体の下に愛は実り、守操一体の下でなければ、愛の果実は育ちません。そこにこそ、愛の喜びがあり
ます。

　守操一体の愛の結果として、夫婦同子の三角▽が成立し、夫婦親子同氏となるのです。この様に見てきて分か
るのは、夫婦親子の逆三角▽の要かなめは、下の一点である子であり、夫婦同氏原則も、夫婦間の思いによるとい
うよりも、融合創一の出発点からしてそうである様に、夫婦の子に注ぐ思いの一点から発しています。視点を変え
れば、下から上へ、この世に生を受けるべく立ちのぼる命から、地上に芽を出そうとする願いから、発していると
いうことです。それをこそ、夫婦一体の融合創一は願っていたのです。

　夫婦別姓とすべきか否か、議論は尽きないようですが、こうして考えてみると、やはり、個別夫として、或は、
個別妻としてのそれぞれの立場からではなく、婚姻の本質と子の幼心にとって安定した安心できる呼称環境はどう
あるべきか、という二点から、子の利益最優先で検討されるべき(児童福祉法2条)ではないでしょうか。
　尚、婚姻改氏に伴う弊害を軽減するべく考案された(次項)旧姓併記制度、並びに、愚説同氏協議に代わる母子氏
もご覧下さい。

　　　夫婦並びに親子間、和まる750、790証あかしの氏うじ なれば、

　　　　　　　　違う名困る790、夫婦と子同氏うじなるべし同籍なるべし。

旧姓(旧氏) 併記制度　(住民票、マイナンバーカード等)

　平成31年(2019年)4月17日、住民票、マイナンバーカード等へ旧氏（きゅううじ）、つまり、旧姓を併記できるよう
にするための住民基本台帳法施行令等の一部を改正する政令が公布され、令和元年(2019年)11月5日に施行され
ました。
　この政令改正は、社会において旧姓を使用しながら活動する女性が増加している中、様々な活動の場面で旧姓
が使用しやすくなるよう行われたものです。これにより、婚姻等で氏（うじ）に変更があった場合でも、従来称し
てきた氏、つまり旧姓を住民票、マイナンバーカードに併記し、公証することができるようになるため、旧姓を
契約など様々な場面で従前通り活用でき、旧姓併記が就職や職場等での身分証明に資することとなります。
　具体的な旧姓併記手続は下記のとおりです。この制度の登場によって、婚姻改氏によるアイデンティティーの
遮断はある程度緩和されますし、婚氏は家族生活上の必要場面においてだけ適宜証明資料として用い、実社会
で旧姓が従前通り用いられれば、実社会における旧姓の侭での稼働をむしろ促す基盤となるのではないでしょ
うか (そのためには、併記として、旧姓を括弧書きするのではなく、婚氏を括弧書きとする、或は何れか選択できるとする英断が欲しか
ったと思います→選択的旧姓併記制)。
なお、夫婦同氏に関連する立法論私見もご覧下さい。

手続の方法

　次に記載している必要なものを持参し、市区町村にある請求書により申請します。

手続に必要なもの

1　戸籍謄本（併記を希望する旧姓から現在までのすべてのもの）

2　本人確認書類

・いずれか1点で良いもの

マイナンバーカード、住民基本台帳カード（顔写真付きのもの）、運転免許証、パスポート等、官公署が発行した顔写真付き身分証明書

・2点必要なもの

健康保険証あるいは年金手帳とキャッシュカード等顔写真のないもの

3　マイナンバーカードまたは通知カード

4　印鑑（印鑑登録をされている方で、旧姓の印鑑の登録を希望される方等）

同性婚の氏(立法論私見)
　私は、同性婚について、終生的互敬貞操結合が認められれば社会的承認を与え、婚姻の法的効果を付与しても
良いのではないかと言いました。そして、併せて、その場合、社会的承認を与えることに主眼があり、子の監護
教育は原則として予定する必要がなく、子のための呼称環境の確保も不要なので、同氏の必要は少なく、むしろ、
別氏こそ自然なのではないか、とも言いました。

　しかし、よく考えて見ると、女性の同性婚の場合、現在の判例 (最判昭37・4・27)・通説により分娩・出産の
事実によって母子関係が成立するとされること、生殖補助医療の進歩により女性が自然生殖によらず子を懐胎し
出産することが事実上可能であることを前提とすれば、精子提供者の存在によって女性の同性婚にも母子関係の
成立が伴い得ること、つまり、同性婚当事者間に補助医療による子が儲けられる可能性が考えられます。

　また、男性の同性婚の場合も、家庭・家族を失った幼児が多数存在するという社会の現実を踏まえ、社会的
養護の要請を満たすためには、養子制度のさらなる活用が考えられますから、男性の同性婚当事者にも養子縁組
を認めて良いのでは、と考えるに至りました。

　そうすると、同性婚にも子の存在を前提とした上で、同氏原則の導入が考えられて然るべきとの結論に至りまし
た。勿論、その前提として、前記女性の同性婚子、或は、同性婚当事者の未成年者との養子縁組を、制度として
認めるか否か、めるとしてどうのような形で認めるかは、別に論じられるぺき重要な論点です。
　
　ここで、私は、むしろ、子の存在を同性婚承認の要件とし、婚姻の本質たる終生的互敬貞操結合は、子を通して、
その存否を判断することとする建付としてはどうかと考えます。通常婚は、当事者が、終生的互敬貞操結合を結ぶ
合意をして初めて成立するのですが、同性婚は、その社会的承認の目安を設定し難く、他の多様な内縁との区別も
困難であることから、通常とは逆に、婚姻の結果としての子の存在を以て、社会的に婚姻を承認する要件とします。

　そして、カップルによる子との守操一体の愛を十全に実らせる為には、普通養子縁組ではなく、特別養子として
実子同様に愛育する事を約することこそが肝要です。そうとすれば、カップルが特別養子の請求をして、子の両親
としての試験養育を経た上、子との適合性を確認できた場合に、家裁によって、特別養子の成立と合わせ、同性婚
の成立が宣言されることとなります。その場合のカップルの「氏」も、次の「同氏協議に代わる母子氏」で述べる
と同じく、カップルの合意があれば、それにより、合意ができなければ、カップル内の常時子の監護にあたる者の
氏を採用するべく、家裁が審判によって決することになります。

　私は、これを、同性婚の成立を認める唯一の方途とすべし、との趣旨で述べているのではなく、成立類型の一つ
として提案しています。同性婚の成立の為には、「終生的」互敬貞操結合であることの保証がない侭に、ただ単に
婚姻届をすれば足りるとすることはできず、その点を保証できる一定の事実的・時間的蓄積を要すると思われます。
そこに一定の評価･判断のステップは必要であり、それをどう構築するか、早急に検討、立法化すべきと考えます。

　例えば、徐々に普及しつつあるパートナーシップ制を、第一段階とし、その下で一定期間、互いに同居･協力･扶助
の義務(民法752条)を履践して生活を支え合った事実が証明された場合は、これを終生的互敬貞操結合の合意の素地が
整ったものと認めることは可能ではないでしょうか。

同氏協議に代わる母子氏(立法論私見)

　私は、現在の婚姻による夫婦同氏原則は、前記の守操一体の愛の観点から、維持されるべきだと考えます。
しかし、あくまで個人の氏の不変を貫く別姓論者の事実婚は別として、現実に同氏協議が調わないために婚姻届
が出せない侭事実婚を余儀なくされている男女は存在するので、その様な当事者間で、子の出生届けを出す現実
の必要が生じた場合は、その子のためにはどうしたら良いでしょうか。

　私は、その段階に至った夫婦については、その時点で、出生届と同時に母親の氏による婚姻届をすることがで
きるとしてはどうかと考えます。

　前述しました様に、同氏原則においては、子のための安心・安定な呼称環境を確保することが重要な眼目です
ので、家族に子が登場する際には、子のための親子同氏原則を確保するべく、やむを得ず、「協議による同氏」
原則の修正で臨むことができると思います。

　つまり、その段階では、出産直後で産子を抱え、迫られる目前の監護に直面する母親に、現実の要請として、子
との同氏を認め、母親が子に「姓」を与えて、父親は、やむを得ず同氏協議の放棄をする建付となります。

　つまり、父親は、子の福祉のため子との同氏に同意し、自らは旧姓併記で対処します。この場合、考え方として
は、未婚の母が子と独立の新戸籍を編製することにより母子同氏(民法790条2項)となる様に、現実の子との生活の為、
母子の「氏」が創設され、実父は、自らもたらした事実婚という事実により、その新戸籍に参加するとの観念です。

　これは男女平等に反するものでも、呼称の自由に反するものでもなく、母と子の現実に、実父のもたらした事実
婚の事実が融合して、家族・家庭の誕生という祝うべき社会的出来事が起きたと考えるのです。

　ここに融合創一が起きるとも言えます。具体的には、母子氏を設けた母親には、父親に対する母子氏婚請求権
が与えられます。父親がこれに応じれば、ここに母子氏婚が成立します。

　勿論、父親が、母子氏にそのような形で応じることを承服しなければ、母親から、裁判所に、実質が両名の事実
婚で、当事者間に子が生まれたのに、子の父親が、届出意思はありながら、妻の氏を称する－上記の様に、実は子の氏
を称する－婚姻届に同意しないという一連の事実を証明することにより、裁判所の許可を得て「母子氏婚」の届出が
できることとします。

　そして、この段階に至った夫婦に対しては (ことに父親に対して)、その親族は、「家名」継承の要求をしてはならな
い規定を設けて、純粋に個人の選択であり、個人的なアイデンティティ・プロパーの問題であることを確保すべき
だと考えます。

　ですが、アイデンティティ･プロパーの問題は、本来、子を授かったこの場面で起こるのではなく、婚姻生活に入
ろうとする時に表面化するので、それが婚姻届けでどちらの姓を戸籍上夫婦の姓とするか、の対立です。そして、
それは、旧姓併記でクリアできると私は、考えています。併記で婚姻した事が人に知れるのを嫌う故に併記を
忌避するのなら、その人は社会的承認という婚姻要素を嫌っている事になりますから、むしろ、婚姻意思がないと言
うべきです。ですが、旧姓併記における括弧書きは、旧姓を括弧内に押し込めるのでなく、旧姓と婚姓との選択
を自由とし、どちらを括弧書きにしても良いとすべきです。これこそがアイデンティティ･プロパーの問題なので、
職業上の継続性等からも、そのように選択的旧姓主記制とすることは必須であると考えます。

　ですから、そうではなく、婚姻生活に入るについては、当然子を授かることを想定しなければならないし、その場
合、子の氏を何れの姓とするかで対立した時こそが、旧姓主記ではカバーできない子の氏の問題なのです。しかし、
事実上の婚姻生活に入り、子を授かった以上は、母子氏婚による婚姻届けをして、社会の承認を得る必要があり
、また、子のためにそうしなければならないのです。

　具体的には、婚約事実、或いは婚姻準備事実・挙式事実・婚姻前提事実等のうちいずれかの事実の証明に加え、
ＤＮＡによる父子関係の立証があれば、「氏」だけが欠ける
　事実婚による親子であり、家庭(ファミリー)であることの証明〔ファミリーの証明〕がなされたとして、
(障碍事由等の審査も経た上で)裁判所の許可により、母子氏による婚姻成立が認められるのです。これは、認知ではなく、
子に嫡父を与えるための母子氏「婚」です。父親は、母親の産んだ子との同「姓」によって、婚姻できるのです。

　憲法24条に違反する仰天の不埒な提言と思われる方がおられるかも知れませんが、憲法は又、12条において、
「この憲法が国民に保障する自由及び権利は、国民の不断の努力によって、これを保持しなければならない。
　又、国民は、これを濫用してはならないのであって、常に公共の福祉のためにこれを利用する責任を負ふ。」
ともしています。ですから、憲法は、前述のように、戦前の戸主による理不尽な掣肘等を受けることなしに婚姻
が可能となるよう、その自由を宣言したのであって、この場合のような婚姻における放恣を許す趣旨で24条を置
いたのではありません。

　この様な状況下での子の安心と福祉のための「婚姻強制」は、正に公共の福祉に叶うものですから、何ら問題は
ないと考えます。そして、これは、外形的には婚姻強制と見えますが、上述来の様に、これは、氏協議に代わる単
なる氏選択上の強制であって、婚姻と届出の意思は、父親のもたらした事実経過によって既に既存事実として前提
されています。

　むしろ、この場合の、父親の「氏」に拘る態度は権利の濫用であって、子の安心と福祉の為に「母子氏婚」を認
めることの方が、公共の福祉に叶い、母親の、子の監護面における福祉も視野に入れた、実質的な男女の平等に資
することではないでしょうか。

　事実婚の証明を法定証拠による簡易・迅速な方式とし、できちゃった「婚氏」が、ほほえましく語られる時代が来
たら良いと思います。昔から「子は鎹かすがい」と言いますが、子が両親の「母子氏婚」を橋渡ししてくれるのです
から、「キッズ鎹婚」と言っても良いかと思います。

　上記提案にかかる「母子氏婚」を、いわゆる臨終婚との比較で、共通点と違いとを見てみたいと思います。
臨終婚での問題は、届出時に届出者の意識が失われていたという点にありました。ただ、婚姻届けの作成時には
意識があり、そうであれば、それまでに事実婚であった経緯、或いは、将来の婚姻を約していた事実に照らし、
婚姻届けは有効であるとされたのが二つの判例(最判昭44･4・3、同45・4・21)でした。

　いずれも、届書作成時の届出者の意思こそが婚姻有効とする最大の根拠であり、その支えとして、内縁関係や婚
約の事実が付随しています。他方、母子氏婚はどうでしょうか。届出意思があるのに、同氏協議が調わないだけな
のです。そして、重要な点は、当事者二人の間に子が生まれている事実があることです。私は、届出意思があるの
なら、同氏協議に代えて、母子氏婚を、子の母親の求めに応じて、子の利益を最優先に(児童福祉法2条)、認めること
は、臨終婚を認めることより、合理性が高いと思います。

原則的母子氏婚

　さて、そうすると、私は、この延長上で、戸籍の編製についても、さらに提言をさせて頂きたいと思います。
つまり、戸籍編製のコンセプトは、今の「夫婦とその間の子」によるのではなく、「母子と父によって編製する」
としては如何かと思います。そして、戸籍筆頭者も、「母」とする、そして、未だ子がない夫婦であれば、「妻」
とすることが、子を中心とした戸籍本来のあり方に沿うばかりか、子の誕生・養育・成長にも寄り添う自然な編製
というべきです。これを原則とし、しかし、婚姻当事者の協議により、筆頭者を夫とすることもできます。
　婚姻に伴い、当初から妻を筆頭者としますから、前述したDNA等によるファミリーの証明は不要となります。

　したがって、父母が離婚したときは、父が籍を抜いて、別戸籍を構えるか、元の戸籍に戻ることになります。
母子が、子の福祉のため、監護を尽くすため、戸籍を出たり入ったする面倒・苦労を強いられることなく、一貫し
た戸籍に安んずることができます。

　国民の登録制を以上の様な建付とすることが、融合創一に導かれた終生的互敬貞操結合である、婚姻の本質と、
氏は、その結合による守操一体の愛の果実である子に、安心と信頼を保障する為のスキルであることとに最も合致
する途であると考えます。こうすることによって、「戸籍」が、実は、「子籍」であったという国民登録制の本質
にも気付くことができます。

　もし、全戸籍を一律に母子氏戸籍とすることに困難があるのなら、現行戸籍制度に母子氏戸籍を加えることがで
きるよう法改正することを次善の策として提案します。婚姻する女性が、同氏協議の挫折を見たとき、母子氏婚を
選択することができる途を残しておくことにより、守操一体の愛に与れない子を救済することができます。

　その際、ファミリーの証明は、DNA鑑定の以外はできる限り合理的で簡易・迅速なものとすべきです。情報通信の
驚くべき発達がそれを可能としている筈です。

　男性と居を構え、子をなす境遇に入る女性は、その境遇を撮影･録音により証拠化する努力は、これまで女性が強
いられてきた子の監護養育のための戸籍上の面倒・苦労から救われる心得として、油断なく払う必要があります。
　また、男性は女性に対し、己が置かれる立場について、事は常にその様に進展するとの心構えを学ばなければ
なりません。

　この方策の方が、現行戸籍に選択的夫婦別姓制を加える方策より、遙かに子の安心と福祉に叶うと考えます。

　同氏協議の話からついには同氏協議を不要とするかの提言となって、話が飛躍しすぎた感がありますが、いずれ
にしても、戸籍制度を大きく変革する日が近いと思わずにはいられません。

　こうして見てくると、これ迄「同氏」という原則は、夫婦同氏(民法750条)が出発点で、親子同氏(790条)はそれに
付随するものであると、私も思っておりましたし、一般にも当然の様にそう思われているでしょうが、「守操一体
の愛」を踏まえ、同氏の眼目は子の為にこそあったと理解すれば、親子同氏、それも、その内の「母子同氏」こそ
が原初的で根本的な出発点であったと分かります。そうであるならば、この様な母子氏に寄り添うことについて、
その外形だけを捉え、「男女平等に反する」などと言う余地のないことも明らかです。

　又、このような母子中心の「氏」と戸籍のとらえ方こそが、戦前から今日まで社会の底流を牢固として流れる
家とか家柄を中心とした「氏」観と、それを固守せんとする意図を窺わせる様な、子の氏・子の氏の変更に要す
る煩瑣な手続きと、これをはじめとする現行戸籍制度、並びに、これを含む人為的諸制度(嫡出否認、契約取消権、
夫婦財産契約．or　法定財産制．配偶者暴力を離婚原因としていないこと)、そして、それらにより隠された究極的死守目的
であるかに見える男性優位社会、を打破する突破口ともなり得るかと思います。いつまでも ’男が「女子ども」を
養う’ 社会であっては、’ジェンダー最後進国’の汚名をぬぐうことができません。いつまでもオールドメンズクラブ
が取り仕切る侭であったなら、日本の愛すべき子供たちに明るい未来はありません。

　私事で大変恐縮なのですが、私はここで、母子家庭に育ち苦学力行した父小池勉が詠んだ歌を思い出します。その様な境涯で、
学童時、母に手をとられ、二人の姉と共に福島から米沢に、窮地打開のため移って行ったときのことを思い出して、詠んだそうで、
父の人生の出発点であったとよく申しておりました。条句のご紹介の前に掲載することをお許し下さい。(宜しければ、下線クリック
で父の自伝「小池勉一代記」もご一読ください)。
　

　　母とならば吾は嬉しき

　　 いずべとて恐ることなし温(ぬく)き手のあれば。

　　子が「名くれ！790」。

　　夫婦並びに親子間和なごまる750、790証あかしの氏うじなれば、

　　　　　　　　　違う名困る790、親子同氏うじ。

　　
　　　親子同氏790が原則故に、
　　
　　　　子が「ママと違う名困る790、その名くれ790！」、
　　
　　　　　　　　言われたために泣く人791は

　　　　① (家裁の)許可受けた後ごに、届け　　

　　　　　　 (るか、②父母ちちははが養縁成って子と異い氏しならば、許可を要せず、届け)

　　　れば　　子の氏変更できる也。子が未だ十五(歳)未満で小っこい791ならば、

　　　　　　　　　　　　　　法 (定)代 (理人)が代わって、子こ氏しの変更可、

　　　　　　　　　改姓成った未成(年)子は、成人後一年内に、復氏ができる。

　　　　　　　　　　　　　　　　改姓した父母が子と異氏の例：父母が他人の養子になる場合等

子の引渡請求
　子が親権者ないし監護権者の意に反して第三者によって監護されている場合、親権者・監護権者は自らの権利
が妨害されている訳ですから、その妨害を排除するため、その権限に基づいて子の引渡しを請求することができ
ます。

　しかし、その子が意思能力を有し、子自らの自由意思に基づいて第三者、或いは親権・監護権を有しない親
の下にいるときは、権利妨害と認めることができず、したがって、引渡請求も認められないことになります。

　この点に関する判例(最判昭35・3・15)があります。

①　妻と別居中に子を自らの下に置いていた夫が亡くなり、代わりにその身内が監護していたのに対し、
妻から子の引渡しを求めた事案のようですが、この判決は、
「その幼児が三歳に満たない頃からひき続き相手方のもとで養育されているというだけでは、右幼児は自由意思
に基いて同所に居住しているとはいえない。」
として相手方の主張を退けました。

②　そして、子が十分に意思能力を有する小中学生以上の年代となっている場合であっても、現監護が片親に
よる長年に亘る偏った情報と不当な心理的影響下での養育の結果子によって肯認されている場合には、子がそ
の自由意思に基づいて当該監護下にあるとは言えないとした判例(❶最判平2･12・6、❷平30・3・15)もあります。

③　また、同じく親権に基づく妨害排除請求の事例として、次のような判例(最決平29年12月5日)が出ています。

　離婚した父母のうちその長男の親権者と定められた父親が、地裁に対し、法律上監護権を有しない母親を債務者
とし、親権に基づく妨害排除請求権を被保全権利とする、長男の引渡しを求める仮処分命令の申立てをした事案
について、原審(高裁)は、本件申立ての本案は、家事事件手続法別表所定の子の 監護に関する処分の審判事件であ
り、民事訴訟の手続によることができないから、本件申立ては不適法であるとして却下しましたが、
この最高裁決定は、

「離婚した父母のうち子の親権者と定められた一方は、民事訴訟の手続により、法律上監護権を有しない他方に
対して親権に基づく妨害排除請求として子の引渡しを求めることができると解される（上記最判昭35・3・15、最判
昭４５・５・２２) 」
として、申立ての手続適法性自体はこれを認めた上、

「もっとも、親権を行う者は子の利益のために子の監護を行う権利を有する（民法820条）から、
　　子の利益を害る親権の行使は、権利の濫用として許されない。」

として、次のように本件の特殊例外的な事情の下における理由を判示しました。

「離婚した父母のうち子の親権者と定められた父が法律上監護権を有しない母に対し親権に基づく妨害排除請
　求として子の引渡しを求めることは、次の(1)～(3)など判示の事情の下においては、権利の濫用に当たる。

(1)　子が７歳であり、母は、父と別居してから４年以上、単独で子の監護に当たってきたものであって、
　母による上記監護が子の利益の観点から相当なものではないことの疎明がない。

(2)　母は、父を相手方として子の親権者の変更を求める調停を申し立てている。

(3)　父が、子の監護に関する処分としてではなく、親権に基づく妨害排除請求として子の引渡しを求める合理的
　な理由を有することはうかがわれない。」

人身保護法による引渡請求
　ところで、幼児の引渡しに際して、よく依拠される法律に人身保護法という法律があります。この法律は、

「基本的人権を保障する日本国憲法の精神に従い、国民をして、現に不当に奪われている人身の自由を、司法
裁判により、迅速、且つ、容易に回復せしめることを目的とする」

(人身保護法1条)もので、その2条1項には

「法律上正当な手続によらないで、身体の自由を拘束されている者は、この法律の定めるところにより、その救済
を請求することができる。」

　とあります。これを受けて、人身保護規則3条は、

「法及びこの規則において、拘束とは、逮捕、抑留、拘禁等身体の自由を奪い、又は制限する行為をいい、拘束者
とは、拘束が官公署、病院等の施設において行われている場合には、その施設の管理者をいい、その他の場合には
、現実に拘束を行つている者をいう。」

　とする他、同規則4条は、

「法第二条の請求は、拘束又は拘束に関する裁判若しくは処分がその権限なしにされ又は法令の定める方式若し
くは手続に著しく違反していることが顕著である場合に限り、これをすることができる。但し、他に救済の目的
を達するのに適当な方法があるときは、その方法によつて相当の期間内に救済の目的が達せられないことが明白
でなければ、これをすることができない。」

　と定めます。

　そして、「拘束」については、上記のような基準で現監護者の下で子がその自由意思に基づいて当該監護下に
とどまっているか否かが判断され、合わせて、その拘束の違法性が顕著であるか否か、その人身保護請求が
(他に方法がないという)補充性の要件を満たすか否かが判断されることになります。

　なお、人身保護事件は、地裁又は高裁のいずれにも請求できます (人身保護法4条)。
　　請求は、弁護士を代理人としてしなければなりません(同法3条)。
　　請求から1週間以内に審問期日が指定される等迅速に進められる手続きを経て、(明らかに理由がないときは、直ちに
　　　棄却決定がなされ、そうでなければ) 判決が、原則審問終結の日から五日以内に言渡されます(人身保護規則36条)。
　　審問は公開の法廷で開かれ、請求者に代理人がいないときは、国選代理人弁護士が出席します。
　　請求に理由があるときは、判決により被拘束者は直ちに釈放され、
　　　　　理由がないときは、棄却判決と共に、拘束者に引き渡されます(人身保護法16条)。
　　判決に不服がある場合は、3日以内に最高裁に上告しなければなりません (人身保護法21条)。
　　手続きの為の勾引、勾留も行うことができ、被拘束者の救済を妨げると懲役の制裁も課され得る等厳格な定め
　　があります。

　人身保護法による引渡請求に関する判例がいくつかありますからご紹介します。

　まず、上記の判例②の❶、❷は実は人身保護法による請求での拘束に関するものです。次に、

１．　最判昭43年7月4日です。この判決は、その要旨として、

「一、　意思能力のない幼児を監護することは、監護方法の当不当または愛情に基づく監護であるかどうかとは
　　　かかわりなく、人身保護法および同規則にいう拘束と解すべきである。

　二、　夫婦の一方が他方に対し、人身保護法に基づき、共同親権に服する幼児の引渡を請求した場合には、
　　　夫婦のいずれに監護させるのが子の幸福に適するかを主眼として子に対する拘束状態の当不当を定め、
　　　その請求の許否を決すべきである。」

と述べ、また、判文中では、拘束者が被拘束者を自己の許におくについては、著しく不穏当な手段を弄している
点等にも触れた上、
「夫婦の一方が他方の意思に反し適法な手続によらないで、その共同親権に服する子を排他的に監護することは、
　　それ自体適法な親権の行使といえないばかりでなく、
　　その監護の下におかれるよりも、夫婦の他の一方に監護されることが子の幸福を図ること明白であれば、
　　これをもつて、右幼児に対する拘束が権限なしになされていることが顕著であるものというを妨げない」
と説いて、監護の事実については、その端緒において上記のような
「いちぢるしく不穏当な手段を弄している点からすれば、上告人の被拘束者に対する監護養育に適切を欠くおそれ
なしとせず、また上告人が被拘束者の監護養育を委ねたＤは、拘束者である上告人の止宿先の住人にすぎない第三
者であるというのであつて、被拘束者が未だ二才に満たない幼女であることを併せ考慮するときは、同女を上告人
のもとにおくよりも母である被上告人の膝下に監護せしめることが被拘束者の幸福を図るゆえんであること明白と
いわなければならない。」
と述べて、幼女に対する養育には、父親より母親の膝下が好ましい旨も表出しています。

そして、次に

2．　最判平5年10月19日は、原審が、被拘束者らの様な三、四歳の幼児は、母親がその監護・養育をする適格性、
育児能力等に著しく欠けるなど特段の事情がない限り、父親よりも母親の下で監護・養育されるのが適切であり、
子の福祉に適うものとする前提に立った上で、二子を連れての墓参の帰途、その侭実家に居付いて子らと生活
するに至った上告人父親の拘束には顕著な違法性があるとしたのに対し、

「夫婦の一方が他方に対し人身保護法に基づき、共同親権に服する幼児の引渡しを請求する場合において、
　幼児に対する他方の配偶者の監護につき拘束の違法性が顕著であるというためには、
　　右監護が、一方の配偶者の監護に比べて、子の幸福に反することが明白であることを要する。」

と判示し、その理由を、
「夫婦がその間の子である幼児に対して共同で親権を行使している場合には、
　夫婦の一方による右幼児に対する監護は、親権に基づくものとして、特段の事情がない限り、適法というべき
であるから、
　右監護・拘束が人身保護規則四条にいう顕著な違法性があるというためには、
　右監護が子の幸福に反することが明白であることを要する
ものといわなければならないからである。」

と説いて、
「これを本件についてみるのに、原審の確定した事実関係によれば、
　　被拘束者らに対する愛情、監護意欲及び居住環境の点において被上告人と上告人らとの間には大差がなく
　　経済的な面では被上告人は自活能力が十分でなく、上告人らに比べて幾分劣る、というのである。
　そうだとすると、前示したところに照らせば、本件においては、
　　被拘束者らが上告人らの監護の下に置かれるよりも、被上告人に監護されることがその幸福に適することが
　明白であるということはできない。換言すれば、
　　上告人らが被拘束者らを監護することがその幸福に反することが明白であるということはできないのである。

　結局、原審は、右に判示した点を十分に認識して検討することなく、単に
　　被拘束者らのように三、四歳の幼児にとっては父親よりも母親の下で監護・養育されるのが適切である
　ということから、本件拘束に顕著な違法性があるとしたものであって、
　右判断には人身保護法二条、人身保護規則四条の解釈適用を誤った違法があり、
　右違法が判決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。」

として、原判決を破棄し、事件を原審裁判所に差し戻しました。

　以上、共同親権の二つの事例を見ると、
　　拘束者には元来監護の権限があるのだから、
　その監護を解いて請求者の下に戻すためには、請求者の監護に軍配を上げるべき明白なポイントが必要である
　との基本的な枠組みがあります。

　そして、二つの事例では、
　　当初拘束と言われる監護への移行がどの様な態様で行われたのか、
　　その際、どのような事態があったのか
　が、軍配を傾かせる重要な分岐点になっている様に思われます。

　１．では、著しく不穏当な手段を弄した点が
　「他方の意思に反し、適法な手続きによらないで」拘束したとされ、
　それが監護の適切を欠くおそれなしとせずと指摘されることに繋がり、
　実際の監護状況に、二歳に満たない幼女に対する母親の監護の優位性も勘案されて、
　結果父親の監護自体が適法な親権の行使とは言えないとされました。

これに対し、

　2．は、墓参の帰途、その侭実家に居付いたという態様なので、１．の様に著しく不当と指摘される事態ではあ
　りません。その為、
　父親の現監護は、親権に基づくものとして、特段の事情がない限り、適法であるとされました。その上で、
　監護の体制を比較検討するに当たっては、
　幼児に対する母親の監護の優位性を重視した原審判断を抑え
　(判決では触れていませんが、原審の指摘によると、母親には飲酒癖があるが、養育に支障を来す程度には至っていないとされています)、
　定職によるかなりの定収を得、親族による支援体制においても優位にある父親の監護の方を、子の幸福に適する
　こと明白と判断したのでした。

　そうすると、よくある、配偶者の勤務中に、留守を預かる他方配偶者が子を連れて転居してしまった様な場合は
如何か、ということになります。表向き了解があっての子連れ外出が、その侭転居となる場合とは、夫婦の同居・
協力義務に照らしても、かなり義務に違背する程度が高く、その監護には「拘束」として違法性があることを否定
できないと考えます。

　ですから、請求者側の職業的な生活力や養育体制が上回れば、子を請求者の下に置く方が、子の幸福に適すると
判断される可能性が大であるとも考えますが、幼児に対する母親の監護の優位性も合わせ考えて、総合的に見て、
現監護が子の幸福に適する、或は、現拘束が子の幸福に反する、との明白性を伴うか否か、が分かれ目となります。

現拘束が子の幸福に反することが明白であれば、拘束の違法性は顕著であるとして、子を請求者に引き渡すことと
なります(勿論、上記補充性も認められる必要がありますが)。その点が明白でなければ、請求は棄却されることになります。

3．　最判平6年11月8日は、

「法律上監護権を有しない者が幼児をその監護の下において拘束している場合に、
　　監護権を有する者が人身保護法に基づいて幼児の引渡しを請求するときは、
　　請求者による監護が親権等に基づくものとして特段の事情のない限り適法であるのに対して、
　　拘束者による監護は権限なしにされているものであるから、
　被拘束者を監護権者である請求者の監護の下に置くことが拘束者の監護の下に置くことに比べ
　　子の幸福の観点から著しく不当なものでない限り、
　　非監護権者による拘束は権限なしにされていることが顕著である場合に該当(人身保護規則4条)し、
　監護権者の請求を認容すべきものとするのが相当である。」

と述べています。そして、上記②の❷の

4.　最判平30年3月15日は、国際結婚が破綻したことに伴い、子が国境を越えて不法に連れ去られた場合の、
　子を迅速に常居所地国に返還するための国際協力の枠組みを定めたハーグ条約に基づいて、子を返還すべき旨の
　終局判決が確定しているにも拘わらず、子を返還するための代替執行に際し子の面前で激しく抵抗する等して、
　監護を継続する親に関するもので、上記「自由意思」箇所で触れたように13歳になる当該子がその自由意思に基
　づいて現監護下にとどまっているとは言えない特段の事情があるから、「拘束」に当たる旨を述べた後、

「国境を越えて日本への連れ去りをされた子の釈放を求める人身保護請求において、ハーグ条約実施法に基づき、
　拘束者に対して当該子を常居所地国に返還することを命ずる旨の終局判決が確定しているにもかかわらず、
　拘束者がこれに従わないまま当該子を監護することにより拘束している場合には、
　その監護を解くことが著しく不当であると認められる特段の事情のない限り、
　拘束者による当該子に対する拘束に顕著な違法性があると言うべきである。」

と判示しています。

　4.は国境を跨ぐ事案ですが、国内のものでも、
○　家裁の調停における当事者間の合意により子を預けられたのに、合意に反し、約束の日になっても子を戻さず、
　　あまつさえ、無断で子の住民票まで移してしまった事案(最判平6・7/8)や、
○　同じく調停に基づく面会交流の機会に子を連れ去ってしまった事案(最判平11・4・26)等、
拘束の顕著な違法性が認定された判例があります。

　面会交流は、通常、親として当然の権利 (子供にとっても重要であることが子供の権利条約に謳われています) ですから、
家裁の調停での合意も普通は整うはずですし、調停が不調となれば、審判によっても認められる筈です。しかし、
相手がそれにも応じてくれないときは、家裁から相手方に対し履行勧告をしてくれるよう申し立て、次いで、
(以下に述べる) 間接強制によって面会を追及し、それでも奏功を見ない場合、あくまで、子との直接の触合いを求め
、自ら監護する覚悟であれば、当初の「面会」を超えることになっても、夫婦共同親権の段階であればその侭、
離婚後の段階であれば親権者変更を経て、子の引渡しを求める他ないのかとも思われます。具体的にはこちらを
ご覧下さい。

　
　なお、③で紹介した地裁に対する妨害排除請求やそれを本訴とする仮処分とは別に、家裁での手続きとして、
家裁に子の引渡調停の申立てをすることもできます。

　調停が不成立となった場合、民法766条(離婚後の子の監護に関する事項)の類推適用から、家事事件手続法39条別表
第二の三「子の監護に関する処分」による審判事項、或は、同法105条による審判前の保全処分として、
子の引渡しを求めることがきます。

　家裁では、家裁調査官による充実した調査が期待でき、又、手続きが迅速を期して行われるので、前述の地裁に
おける妨害排除請求やそれを本訴とする仮処分と比べ、手続きの利用優先度は高いと言われます。

　しかし、当該事件の経緯等に照らし、これら家裁や地裁での手続きでは、上記人身保護要件である「その方法に
よって相当の期間内に救済の目的が達せられないことが明白」(「補充性」の要件)である場合には、前記の様な迅速方式
となっている人身保護法による救済の必要が生じます。

　そして、人身保護事件による厳格な手続きで釈放に至る場合は別として、以上、いずれによっても、判決や決定
で引渡しを命じられても相手方がこれに従わないときは、以前は、
　子の引渡しに関する法規がなかった為、直接有形力を行使して子の身柄を取り戻すことはできないことから、
　間接強制といって、従わない日数分支払金額が増える形で強制する他はないとされていました(→民執172条)。

　その様な事態を改めるべく、令和元年の民事執行法改正が行われ、原則間接強制を前置せねばなりませんが、
子の引渡執行の為の明文が置かれて、直接の執行が(子に威力を用いることはできませんから)ほぼ可能となりました。

子の引渡執行 のための 民事執行法改正
　令和元年5月10日民事執行法を改正する法律（同年法律第２号）が成立しました（同月17日公布、令和2年4月1日施行）。
　この改正法では、合わせて、
　　国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約の実施に関する法律(ハーグ条約実施法)の一部も改正されました。

　この改正法により、強制執行に伴う財産開示制度の実効性向上、債務者以外の第三者からの情報取得手続の新設
(→強制執行上の養育費費の特別な扱い)等が図られましたが、これらに合わせ、国内の子の引渡しの強制執行についても、
　執行裁判所が執行官に子の引渡しを実施させる方法が新設されました。

　子の引渡しの執行については、
　　旧行法上明文規定がなく、動産に関する規定を類推適用している状況であることから、
　　裁判の実効性を確保しつつ、子の利益に配慮する等の観点から、規律を明確化する必要ありとして、
　　国内の子の引渡し及び国際的な子の返還の強制執行に関する規律の明確化を図る改正が行われました。

子の引渡執行の要点　改正法による引渡執行の要点は、次のとおりです。

　子の引渡執行は、原則間接強制によるが、それが奏功せず、所定期限を徒過したとき、或は、はじめから
　　　　　　　　　　　間接強制では子が引き渡される見込みがない、又は、
　　　　　　　　　　　　　　子に危険が迫っていて直ちに執行しないと危険を防止できないときは、
　　新設にかかる子の引渡執行の申立てができる。

　子の引渡執行の為には債務者に審尋してその主張を聴くことを原則とするが、
　　　　　　　　　　　審尋によって子に危険が及んだり、
　　　　　　　　　　　引渡目的を達することができないときは、
　　裁判所は審尋なしに引渡執行の決定をすることができる。

　子の引渡執行には、裁判所から執行官に対し
　　子の監護を解くに必要な行為 (私なりに「解監護」と言います) を命じる
　　解監護命令を発する。

　執行官は、解監護行為として、
　　　　　　　　　　債務者を説得するほか、
　　　　　　　　　　債務者の占有する場所において、閉鎖を解くため必要な行為をすること、
　　　　　　　　　　債務者の占有する場所に、立ち入り、子を捜索すること、
　　　　　　　　　　債権者・その代理人を立ち入らせることができ、又、
　　　　　　　　　　債務者の占有する場所において債権者を子、或は債務者と面会させる
　　ことができる。

　執行官は、債務者の占有する場所以外の場所でも、
　　　　　　その場所の占有者の同意を得るか、
　　　　　　子の住所が債務者の占有する場所以外にあるときに裁判所が与えた許可により、
　　解監護に及ぶことができる。

　解監護はその場所に債権者が出頭しなければすることができないが、
　　　　　裁判所が、子の利益の保護のため債権者の代わりにその代理人が出頭することを許可した場合は、
　　　　　代理人が出頭したときも解監護することができる。

　執行官は、原則執行に際して抵抗を受けたときは、威力を用いることができる。
　　　　　　但し、子に対して威力を用いることは許されない。
　　子以外の者に対しても、
　　　　　　子に有害な影響が及ぶおそれがあるときは、威力を用いることができない。

　執行裁判所と執行官は、子の引渡執行に当たっては、
　　子の年齢・発達程度等を踏まえ、子の心身に有害な影響が及ばぬよう配慮しなければならない。

　そして、ハーグ条約の実施に伴う国際的な子の返還の強制執行についても、旧法が採っていた間接強制前置・債
務者同時存在の要件を不要とし、国内での上記引渡執行と同様の枠組みとしました。

以下に、参考に、改正条文と関連条文を、まず前提となる執行官の権限、代替執行、間接強制の各規定を掲載した
後、適宜、重要箇所の太さや色を変え、或は、引用条文に括弧書き、リンク下線を施す等して、記載します。

民事執行法の改正
（執行官等の職務の執行の確保）
第六条　執行官は、職務の執行に際し抵抗を受けるときは、その抵抗を排除するために、威力を用い、又は警察上
　の援助を求めることができる。ただし、〔略〕
２　執行官以外の者で執行裁判所の命令により民事執行に関する職務を行うものは、職務の執行に際し抵抗を受け
　るときは、執行官に対し、援助を求めることができる。

（代替執行）

第百七十一条　次の各号に掲げる強制執行は、執行裁判所がそれぞれ当該各号に定める旨を命ずる方法により行う。

一　作為を目的とする債務についての強制執行　債務者の費用で第三者に当該作為をさせること。

二　不作為を目的とする債務についての強制執行　債務者の費用で、債務者がした行為の結果を除去し、又は将
来のため適当な処分をすべきこと。

２　前項の執行裁判所は、第三十三条第二項第一号又は第六号に掲げる債務名義の区分に応じ、それぞれ当該各号
に定める裁判所とする。

３　執行裁判所は、第一項の規定による決定をする場合には、債務者を審尋しなければならない。

４　執行裁判所は、第一項の規定による決定をする場合には、申立てにより、債務者に対し、その決定に掲げる行
為をするために必要な費用をあらかじめ債権者に支払うべき旨を命ずることができる。

５　第一項の強制執行の申立て又は前項の申立てについての裁判に対しては、執行抗告をすることができる。

６　第六条第二項の規定は、第一項の規定による決定を執行する場合について準用する。

（間接強制）

第百七十二条　作為又は不作為を目的とする債務で前条第一項の強制執行ができないものについての強制執行は、
執行裁判所が、債務者に対し、遅延の期間に応じ、又は相当と認める一定の期間内に履行しないときは直ちに、
債務の履行を確保するために相当と認める一定の額の金銭を債権者に支払うべき旨を命ずる方法により行う。

２　事情の変更があつたときは、執行裁判所は、申立てにより、前項の規定による決定を変更することができる。

３　執行裁判所は、前二項の規定による決定をする場合には、申立ての相手方を審尋しなければならない。

４　第一項の規定により命じられた金銭の支払があつた場合において、債務不履行により生じた損害の額が支払額
　を超えるときは、債権者は、その超える額について損害賠償の請求をすることを妨げられない。

５　第一項の強制執行の申立て又は第二項の申立てについての裁判に対しては、執行抗告をすることができる。

６　前条第二項の規定は、第一項の執行裁判所について準用する。

（子の引渡しの強制執行）
第百七十四条 子の引渡しの強制執行は、次の各号に掲げる方法のいずれかにより行う。
　一 執行裁判所が決定により執行官に子の引渡しを実施させる方法 　
　二第百七十二条第一項(間接強制)に規定する方法　
２前項第一号に掲げる方法による強制執行の申立ては、次の各号のいずれかに該当するときでなければすることが
　できない。
　一第百七十二条第一項の規定 (間接強制)による決定が確定した日から二週間を経過したとき（当該決定において
　　　定められた債務を履行すべき一定の期間の経過がこれより後である場合にあつては、その期間を経過したとき）。
　二前項第二号に掲げる方法による強制執行を実施しても、債務者が子の監護を解く見込みがあるとは認められ
　　ないとき。
　三 子の急迫の危険を防止するため直ちに強制執行をする必要があるとき。　
３執行裁判所は、第一項第一号の規定による決定をする場合には、債務者を審尋しなければならない。ただし、
　子に急迫した危険があるときその他の審尋をすることにより強制執行の目的を達することができない事情がある
　ときは、この限りでない。　
４執行裁判所は、第一項第一号の規定による決定において、執行官に対し、債務者による子の監護を解くために
　必要な行為をすべきことを命じなければならない。　
５第百七十一条第二項(代替執行の執行裁判所)の規定は第一項第一号の執行裁判所について、同条第四項(代替執行
　の費用前払決定)の規定は同号の規定による決定をする場合について、それぞれ準用する。
６第二項の強制執行の申立て又は前項において準用する第百七十一条第四項(代替執行の費用前払決定)の申立てについ
　ての裁判に対しては、執行抗告(民事執行法10条)をすることができる。

（執行官の権限等）
第百七十五条 執行官は、債務者による子の監護を解くために必要な行為として、債務者に対し説得を行うほか、
　債務者の住居その他債務者の占有する場所において、次に掲げる行為をすることができる。　
　一その場所に立ち入り、子を捜索すること。この場合において、必要があるときは、閉鎖した戸を開くため必
　　要な処分をすること。
　二債権者若しくはその代理人と子を面会させ、又は債権者若しくはその代理人と債務者を面会させること。
　三その場所に債権者又はその代理人を立ち入らせること。　
２執行官は、子の心身に及ぼす影響、当該場所及びその周囲の状況その他の事情を考慮して相当と認めるときは、
　前項に規定する場所以外の場所においても、債務者による子の監護を解くために必要な行為として、当該場所
　の占有者の同意を得て又は次項の規定による許可を受けて、前項各号に掲げる行為をすることができる。　
３執行裁判所は、子の住居が第一項に規定する場所以外の場所である場合において、債務者と当該場所の占有者と
　の関係、当該占有者の私生活又は業務に与える影響その他の事情を考慮して相当と認めるときは、債権者の申立
　てにより、当該占有者の同意に代わる許可をすることができる。　
４執行官は、前項の規定による許可を受けて第一項各号に掲げる行為をするときは、職務の執行に当たり、当該
　許可を受けたことを証する文書を提示しなければならない。　
５第一項又は第二項の規定による債務者による子の監護を解くために必要な行為は、債権者が第一項又は第二項に
　規定する場所に出頭した場合に限り、することができる。　
６執行裁判所は、債権者が第一項又は第二項に規定する場所に出頭することができない場合であっても、その代
　理人が債権者に代わつて当該場所に出頭することが、当該代理人と子との関係、当該代理人の知識及び経験その
　他の事情に照らして子の利益の保護のために相当と認めるときは、前項の規定にかかわらず、債権者の申立てに
　より、当該代理人が当該場所に出頭した場合においても、第一項又は第二項の規定による債務者による子の監護
　を解くために必要な行為をすることができる旨の決定をすることができる。　
７執行裁判所は、いつでも前項の決定を取り消すことができる。　
８執行官は、第六条第一項(抵抗を受けた際の威力の行使、警察への援助要請)の規定にかかわらず、子に対して威力を用いる
　ことはできない。子以外の者に対して威力を用いることが子の心身に有害な影響を及ぼすおそれがある場合にお
　いては、当該子以外の者についても、同様とする。　
９執行官は、第一項又は第二項の規定による債務者による子の監護を解くために必要な行為をするに際し、債権
　者又はその代理人に対し、必要な指示をすることができる。　

（執行裁判所及び執行官の責務）
第百七十六条 執行裁判所及び執行官は、第百七十四条第一項第一号に掲げる方法による子の引渡しの強制執行の
　手続において子の引渡しを実現するに当たつては、子の年齢及び発達の程度その他の事情を踏まえ、できる限り、
　当該強制執行が子の心身に有害な影響を及ぼさないように配慮しなければならない。

国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約の実施に関する法律 (ハーグ条約実施法) の改正
　－子の返還執行－
ハーグ条約の実施に伴う国際的な子の返還の強制執行についても、改正前の条約実施に関する法律が採っていた
間接強制前置・債務者同時存在の要件を不要とし、下記のように国内での上記引渡執行と同様の枠組みとしました。
ですので、返還の枠組みについては引渡執行の要点をご覧下さい。

（子の返還の強制執行）
第百三十四条　子の返還の強制執行は、民事執行法第百七十一条第一項(代替執行)の規定により執行裁判所が第三者に子の返還を
実施させる決定をする方法により行うほか、同法第百七十二条第一項(間接強制)に規定する方法により行う。

２　前項の強制執行は、確定した子の返還を命ずる終局決定（確定した子の返還を命ずる終局決定と同一の効力を有するものを含む。）の正本
に基づいて実施する。

（子の年齢による子の返還の強制執行の制限）

　第百三十五条　子が十六歳に達した場合には、民事執行法第百七十一条第一項(代替執行)の規定による子の返還の強制執行（同項の
　規定による決定に基づく子の返還の実施を含む。以下「子の返還の代替執行」という。）は、することができない。

２　民事執行法第百七十二条第一項(代替執行)に規定する方法による子の返還の強制執行の手続において、執行裁判所は、子が十六
歳に達した日の翌日以降に子を返還しないことを理由として、同項の規定
による金銭の支払を命じてはならない。

（子の返還の代替執行と間接強制との関係）
　第百三十六条子の返還の代替執行の申立ては、次の各号のいずれかに該当するときでなければすることができない。
　一民事執行法第百七十二条第一項(代替執行)の規定による決定が確定した日から二週間を経過したとき（当該決定において定めら
　　れた債務を履行すべき一定の期間の経過がこれより後である場合にあっては、その期間を経過したとき）。
　二民事執行法第百七十二条第一項(代替執行)に規定する方法による強制執行を実施しても、債務者が常居所地国に子を返還する見
　　込みがあるとは認められないとき。
　三子の急迫の危険を防止するため直ちに子の返還の代替執行をする必要があるとき。

（子の返還の代替執行の申立て）
　第百三十七条　子の返還の代替執行の申立ては、債務者に代わって常居所地国に子を返還する者（以下「返還実施者」という。）となる
　べき者を特定してしなければならない。

（子の返還を実施させる決定）
　第百三十八条　第百三十四条第一項の決定は、債務者による子の監護を解くために必要な行為をする者として執行官を指定し、
　かつ、返還実施者を指定してしなければならない。
２執行裁判所は、民事執行法第百七十一条第三項(債務者審尋)の規定にかかわらず、子に急迫した危険があるときその他の審尋をする
　ことにより強制執行の目的を達することができない事情があるときは、債務者を審尋しないで第百三十四条第一項の決定をする
　ことができる。

（執行官の権限等）

第百四十条民事執行法第百七十五条（第八項を除く。）（執行官の権限等）の規定は子の返還の代替執行における執行官の権限及び当該
　権限の行使に係る執行裁判所の裁判について、同法第百七十六条（執行裁判所及び執行官の責務:子の心身への影響に対する配慮）の規定
　は子の返還の代替執行の手続について、それぞれ準用する。(略)
２執行官は、前項において準用する民事執行法第百七十五条第一項又は第二項(解監護)の規定による子の監護を解くために必要な行
　為をするに際し抵抗を受けるときは、その抵抗を排除するために、威力を用い、又は警察上の援助を求めることができる。
３　執行官は、前項の規定にかかわらず、子に対して威力を用いることはできない。子以外の者に対して威力を用いることが子の
　心身に有害な影響を及ぼすおそれがある場合においては、当該子以外の者についても、同様とする。

（返還実施者の権限等）
第百四十一条　返還実施者は、常居所地国に子を返還するために、子の監護その他の必要な行為をすることができる。
２子の返還の代替執行の手続については、民事執行法第百七十一条第六項(執行官以外の者による執行の際、抵抗ある時の執行官への援助要請)
　の規定は、適用しない。
３前条第一項において準用する民事執行法第百七十六条（執行裁判所及び執行官の責務:子の心身への影響に対する配慮）の規定は、返還実施者
　について準用する。

養子　
　親子関係は、前述した様に、出産(或は、その事実に基づく推定)によって発生しますが、養子縁組によっても生じます。
　実の親子が自然的親子関係とすれば、養親子は、人為的・法的親子関係と言えます。

　養子縁組は、当事者間にこの法的な親子関係を築くという縁組意思の合致と縁組届けとによって成立します
( 但し、後記の「縁組障碍」のないことが要件となります ) 。

　そして、縁組により
　　　　　　養子と養親との間には、嫡出親子関係が発生する(809条)と共に、
　　　　　　養親及びその血族との間に血族間におけるのと同じ親族関係が生じます(民法727条)。

　また、養子は、養親の氏を称して(810条)、
　　　　　　　　未成年であれば養親の親権に服します(818条Ⅱ)。

　但し、養子となる者の実親との親子関係には影響がないので、
　　　　　　養・実二つの親子関係が併存することになりますが、
　　　　実親の親権は縁組成立により失われ、その者と養子となる子との
　　　　親子同氏も解消します。

　　　この実親子関係の併存を敢えて断ち切る養子制度が昭和62年に設けられた特別養子制度です。
ですので、
　養・実両親子関係の併存する従来からの養子を、普通養子と言います。
　　普通養子は、養親となる者より年長・尊属でなければ成年者をも養子とすることができますし、
　　成年養子で養われるのが子ではなく、(養)親でもよいという具合に、
　　縁組目的にも特別な制限がなく、前述の
　法的な親子関係を築く意思があれば、節税目的等他のどんな思惑が働いていてもその門は開かれています。

　しかし、普通養子のうち未成年養子については、
　　　　　　　　　夫婦共同養親でなければならず、また、
　　　　　　　　　裁判所の許可も必要とされる等、
　　　　　　　子の監護養育のため必要な規制が加わる仕組みとなっているところを、
　　　　　特別養子については、さらに子の年齢や親の年齢、実親の同意や特別な保護要件等を厳格に定めて、
　　　　　　　　より子の養護・養育に重きを置いた制度となっています。

　養子の相続関係についてはこちらをご覧下さい。

縁組届け
　縁組届けは、当事者である養親と養子が、民法799条によって準用される婚姻届の規定(§739)に則って、
　　成人二人と、合わせて計四名の署名・押印する書面でします
　　( 口頭で届けてもよい (§739Ⅱ、戸籍法37条 ) のですが、その場合四名全員で役所に出向く等、時間と面倒がかかります ) 。

　15歳未満の子が養子に入る場合は、子の親が法定代理人として代わりに縁組を承諾して届けます(§797)。
　代諾養子と言います。その場合、両親が、証人2名の協力を得て、養親となるべき人と共に届けます。

　その侭簡単に受付けられて届けが終わる訳ではなく、
　　下記各縁組障碍事由等についての審査にパスして初めて「受理」となります。つまり、その
　　　「障碍」があるためそもそも縁組できない場合や、
　　　「障碍」をパスするのに必要な「許可」、「同意」等を証する書類が必要な場合
　　等があるのです。ことに、
　　　未成年養子縁組等については、家裁の許可を得た上での届けとなりますから、手間と時間を要します。
　
　この戸籍係での審査に係のミスがあっても、ひと度「受理」があると、一応有効となり、
　縁組障碍を理由として縁組を取消すためには、家裁に縁組取消請求をしなければなりませんから、厄介です。
　
なので、縁組届けをしたい場合は、必ず予め戸籍係に相談する等して、慎重に臨まれることをお勧めします。

○なお、他人の子を嫡出子として届出しても、その出生届をもって養子縁組届とみなすことはできないとする
判例 ( 最判昭25・12・28) があります。
　この判決は、
「養子縁組は
　本件嫡出子出生届出当時施行の民法第847条第775条（現行民法第799条、第739条）及び戸籍法にしたがい、その所定
　の届出により法律上効力を有するいわゆる
　　要式行為であり、かつ右は
　　強行法規
　と解すべきであるから、その所定条件を具備しない本件嫡出子の出生届をもつて所論
　養子縁組の届出のあつたものとなすこと　はできないのである。
　（殊に本件に養子縁組がなされるがためには、
　　上告人は一旦その実父母の双方又は一方において認知した上でなければならないものである）」
　と判示しています。

　　　　　小さきに739Ⅱ泣く子799哀れと

　　　　　　　　養子とし、親子となるには、

　　　証人を二人頼んで、(署)名(押)印の

　　　　書面か口頭、難避く（ため）に739Ⅱ

　　　　　　　　　　　（養子）縁組届け　終えたなら

　　　　　　　愛育専心　懐く799を願え。

　　養子はまる子809届けの日から、

　　　　　　養親さんの嫡出子　

　　　　　　　縁組成れば、その日から、
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
、　　　　　なにせ727 養家(養親及びその血族)と　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　養子 はまる子809 嫡子となれば
　　　　　　　　　　血つづきの　親族扱いされるなり。　　　　　　なにせ727 養家(養親及びその血族)と血つづきの　親族扱いされるなり。

養子の氏
　養子は、養親の氏を称します(民法810条「養子は、養親の氏を称する。」)。〔称養氏原則〕
　しかし、民法は夫婦同氏原則(750条「夫婦は、婚姻の際に定めるところに従い、夫又は妻の氏を称する。」)も設けています。

それで、夫婦の一方が養子となり、他方は養子縁組しない場合は、夫婦の氏はどうなるのでしょうか。
そのような場合を想定して、民法810条但書きは、
　「ただし、婚姻によって氏を改めた者については、婚姻の際に定めた氏を称すべき間は、この限りでない。」
とします。つまり、

１．夫婦が揃って養子となる場合は、

　称養氏原則通り夫婦共養氏 (養親の氏)を称することで、夫婦同氏の侭となりますが、
　養子夫婦は養氏の新戸籍を構えます。
　　戸籍は、夫婦とその間の未婚の子 で編製されるので、養親の戸籍には入りません。

他方、
２．夫婦の一方が養子となる場合で、

　①　婚姻に際し 氏を改めた者が、単独で養子となるときは、例外的に婚氏の侭で良いとされ、
　　これにより、夫婦共婚氏で、夫婦同氏原則(750条)が守られます( 婚氏優先 )。
　　養子となる者の戸籍はその侭で、ただ、養子となった旨の記載がされます。

810条の例外が認められるのは、その場合だけなので、

　②　婚姻時氏を改めなかった者が養子となる場合は、称養氏原則通り
　　養子は養氏を称し(§810)、
　　それに伴い配偶者も 養氏を名乗り、夫婦共養氏 で、夫婦同氏原則(§750)も貫かれ、両則が守られます。
　　　養子は夫婦で養氏の新戸籍を構えます。
　　　戸籍は、夫婦とその間の未婚の子で編製されるので、養親の戸籍には入りません。

　なお、上記の例外が認められる場合で、その後、婚姻の際氏を改めたその者が離婚をすると、
養子は離婚復氏(§767Ⅰ婚姻によって氏を改めた夫又は妻は、協議上の離婚によって婚姻前の氏に復する。)をしますが、
直ちに称養氏原則によって、養氏を名乗り、養親の戸籍に入ります。又、養氏で新戸籍を作ることもできます。

　③　婚養選択称氏原則(私見)
　こうして見ると、②の称養氏は、私にはかなり違和感があります。
　私は、夫婦同氏原則は、融合創一による守操一体の具現化であり、未婚の子がこれに加わって、家族生活の根本
単位が成立すると考えます。

　ですから、成人し、婚姻した後の子は、この根本単位を離脱した身であるので、その後においては、すべからく、
婚姻相手との夫婦同氏を貫いて当然なのです。これを②の様に、筆頭者であるから当然に養氏を名乗らねばならず、
配偶者は否応なくそれに従うとするのは、いかにも個人の尊厳を「家名」に屈従させる感があって、旧来の「家」
思考然としており、受け容れがたいものがあります。21世紀も20年を超えた現在ですから、この場合、養氏は、
夫婦同氏原則を前に席を譲ると考えるべきです。

　しかし、成人し、夫婦者となっていながら、単身養氏となるというからには、それなりの事情があると思います。
配偶者の意向も汲むべきが当然ですから、この様な場合、原則は、婚氏の侭夫婦同氏とし、例外的に、当事者が望
めば、夫婦養氏も可能としてはどうかと思います。そして、この選択の自由の途を設けるのならば、他の場合も同
様として、１．も２．も、すべて平等に扱うべきだと考えます。従って、称養氏原則が全妥当するのは、実親との
縁が切れる特別養子(§817の2)の場合を含め、未成年養子の場合だけとなります。

　　　　　　養子 はまる子809嫡子であれば、
　　　　　　　　　　　　　養氏称して、養籍入れ810。　　　　

　　　但し婚時改姓 (夫婦)婚姓旗を810
　
　　　　　　立てたその人、(その後単独で) 養縁 成らば、

　　　　　　　　　　　　　婚氏優先、養籍入いらず(婚氏優先の原則)。

　　　　　婚時 自氏をば婚氏とし、

　　　　　　　その後(単独)養子となる者は、(養氏称して)、

　　　　　　　　連れ（配偶者）も和まる750養方姓（夫婦同氏の原則）。

　　　　　　　養 (子の)運は818Ⅱ、養親さんの親権に

　　　　　　　　　　服して、それで破綻は818Ⅱない。

養子縁組要件　
　養子は、どのような要件の下で縁組できるかについて、民法792条から798条が養子縁組要件を定めています。
　列挙すると、未成年養親禁止(§792)、尊・長養子禁止（§793）、後見養親禁止(要許可、§794）、
　　　　　　　未成年養子の夫婦共同養親(§795)・要許可(§798)原則、
　　　　　　　成年養子配偶者要同意原則(§796)、
　　　　　　　15未満児養子の 代諾可(§797)
となります(→未成年養子)。
　これらの要件を備えない縁組は、縁組届けの段階で受理を拒まれる(§800)ので、縁組障碍と呼ばれます。
　誤って受理された場合は、
　　　未成年養子につき、
　　　　子が15歳未満であるのに親の代諾を欠く場合と
　　　　夫婦共同縁組でなければならないのに、一方だけとの縁組の場合は、
　　　いずれも縁組無効ですが、
　その他は、取消請求によって縁組取消しの対象となります。

　縁組取消しには、この縁組障碍によるものの他に、詐欺・強迫によるものもあります(民法808条、747条)。
　縁組取消対象となる縁組の内、尊(属)・(年)長養子禁止違反以外のものは、
　　例えば、届けの時未成年であった養親が成人し、或いは、
　　　　　　被後見人であった養子について後見が終了し、それに伴う後見の管理計算も終わった等
　　　の後は、取消期間である6か月の経過か、それまでの追認によって、
　　　縁組取消請求権が消滅します。

縁組障碍・縁組取消しについては、こちらをご覧下さい。
なお、平成30年の民法改正により(令和4年4月1日から)成年年齢が18歳に引き下げられますが、
養親の責任の重さに照らし、養親最若 20歳とする点は維持されることになりました。

　　　養子を地球に792譬えれば、

　　　　　太陽たるべき養親は、聖人なるべし成人たるべし。

　　　　性急に792未成年者が養子とる

　　　　　　違法がバレし804縁組は、取消請求できる也。

　　　　　但し、成人後六月むつき経過か追認で、取消請求できぬ也。

　　　兄あに姉あねはダメだが、年下としした弟妹ていまいは養子にとれる、

　　　　おじおばは(たとえ)年下にても目上めうえ故ゆえ、養子はならぬ、

　　　　　このせこさ793？、尊・長 (縁組)禁止 の定め也。
　

　　　　尊長禁止のせこさ793をば

　　　　　　　尊重しない破は礼れい(齢)子こ805縁、

　　　　　各当事者や親族は、(家裁に)取消請求できる也。

　　　後見人、膝下の不祥事なくす794ため、

　　　　　　(家裁の) 許可を取らねば被後者とは、

　　　　　　　　　　縁組することできぬ也。

　　後見人
　　　　　　　被後者膝下の不祥事を

　　　　なくす794 (ための) 許可をば得ぬ侭に

　　　　養親ﾏﾝﾄをはおろう806とした縁組は、

　　　　　　　　取消し(請求)できる。 被後者＝被後見人

　　　　後見人、後見離れ870る(後見) 計算の終わらぬ内 は、

　　　　　　　　　被後者との縁組するに、許可要す。

　　　　但し 後見人、後見離れ870る(後見) 計算を終えての後に、

　　　本人が成人、(能力) 回復、追認し、又は 　(回復後)六む月つきの経過となれば、

　　　(成人又は回復後、計算終えれば、追認、又は計算後六月の経過で)

　　　　　　　　　　　　　　　取り消すことはできぬ也。

§794は後見人が被後見人を養子とする縁組に、§870は後見終了の計算に関する規定

未成年者を養子とする縁組
　子は、通常、両親の共同親権の下に養育されます(民法818条3項)。ですから、未成年者が養子となるについては、
父母になぞらえた夫婦養親の下で普通の家庭生活を送ることができるようにとの制度設計から、民法795条は、
「配偶者のある者が未成年者を養子とするには、
　　配偶者とともにしなければならない。ただし、配偶者の嫡出である子を養子とする場合又は
　　配偶者がその意思を表示することができない場合は、この限りでない。」
と定めて、原則、夫婦が共同養親とならなければならないこととしました〔未成年養子夫婦共同縁組〕。

　夫婦の片方が縁組意思を欠いていた、片方だけの縁組届けだった、場合は、いずれも縁組無効となります。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　こちらもご覧下さい。
　また、未成年者を養子とするについては、自己又は配偶者の直系卑属を養子とする場合を除き、
　縁組における養子の福祉という観点からの審査を経て、家庭裁判所の許可も得なければなりません(民法798条)。

　養子縁組のような人の身分に関する行為は、財産行為に関する (弁識能力の有無・程度を基準とする) 後見・保佐
・補助等の、行為能力による制約を受けることがありません。
　したがって、身分行為のための能力という点においては、行為するその時に本人に意思能力があり、また、
その行為相応の心身の成熟と理解力・判断力があれば、法律行為として当該身分行為は成立します。

　他人の養子となるについても親の同意等は要りません。
　縁組で養子となる未成年者自身は、意思能力を有する限り、自己の内面世界を意識できる青年前期を経て、
15歳になれば縁組能力有りとされます(→身分行為能力)。
　縁組は、実親の親権が失われ、養親の親権下に入るという重大な効果を生みます(民法818条2項)から、通常、
学齢になれば有するとされる意思能力の程度では足りず、そのような結果に対する認識も可能な年齢になっている
ことが必要とされ、また、798条による家裁の許可を要するとされる訳です。

　未成年養子縁組の成立には、家裁の(養子の福祉の観点からする)許可を要しますから、子自身については、縁組の当否
ではなく、縁組の意思や希望があれば、それを受け止めてあげることが必要なのです。因みに、人が遺言をするこ
とができる年齢も15歳からです (こちらをご覧下さい) 。

又、成年被後見人の縁組については、799条による、被後見人の婚姻に関する738条の準用で、後見人の同意を要し
ない旨が定められています。

　養子となる者が縁組能力のない15歳未満児である場合は、法定代理人が代わって縁組の承諾 (「代諾」と言い
ます) をすることにより養子〔代諾養子〕となることができます(民法797条)。
　法定代理人の代諾がない縁組は、結局縁組する意思表示がないことになりますから、縁組無効となります。

　養子となる者について、父母の何れかに親権がなく、監護権はあるという場合は、親権者の承諾の他に、その監
護権者の同意も得なければならず(797条2項)、同意を得ていなかった場合は縁組取消しの対象となります(806条の3)。
親権が停止されている親がいる場合も、同様に停止中の親の同意が必要とされます(民法797条2項後段)。
両親の親権が停止中で、未成年後見人が法定代理人として代諾するについても、両親の同意が必要となります。

取消請求についてこちらもご覧下さい。

　　　　夫婦者、

　　　　　　未成(年)者（を）養子とするときは、

　　　　　　　泣く児795、施せ救護きゅうご795 難事なんじ故ゆえ、

　　　　　　　　　　　　夫婦共同縁組 要す。
　　　　単独(縁組)は、パワー802に欠ける　無効也。

　　　　但し、例外は、嫡出連れ子 に 妻(夫)表示不可。

　　　　　子が他人ひとの

　　　　　養子となるとて、親 泣くな797、

　　　　　十五(歳) になれば、子の自由
　　　　　　　　　　　　　 (但し、家裁の許可要す。§798)、

　　　　　十五未満は親 (法定代理人) が代諾。

　　　　　　　　　　　　　　代諾なくば無効也。

　　　　離婚して監護の親とか、

　　　　　　　　　親権が停止の親とか (別に)いるならば、

　　　　　　　　　　　その同意をも得ねばない。

　　　　　代諾に

　　　　　　　　　　　　監護の親とか親権が停止の親の

　　　　　　　　同意なく、な797された縁組、

　　　　　　　　　　その縁組も、取消請求やれるのさ806の3。

　　　　但し、その親が追認したり、
　　
　　　　　　　　　　　　　(養子)本人が十五 (歳)となって、

　　　　　　　　六月むつきが経つか、追認すれば、取り消せぬ。
　　　　

　　　　未成(年)者を

　　　　　　　養子とするには、子の福祉

　　　　　　　　守る家裁の許可要す。

　　　　　許可なくば798

　　　　　　　　　　　　未成(年)者養子 はできぬ也。

　　　　　未成者養子

　　　　　　　　　　(家裁の)許可なくば798

　　　　　　　　　福祉害する疑い晴れぬ807

　　　　　　　　　　　　 (養子が)自己又配(偶者)の直系の卑属以外は、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　取り消され得る。
　　　　
　　　　　　　(家裁の)許可なくば798

　　　　　　　　　(養子)本人、(実方)親族、代諾者、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　取消請求できる也。
　
　　　　　　　但し 養子、成人
　　　　　　　　　　　(して)六月むつきが経つか、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　追認あれば、取り消せぬ。

　　　　　　

　　　　(養子)縁組で親子になる人、傍目 (はため)には

　　　　(能力の)波は738あるとも思い有り(意思を持ち)、

　　　　　　判断できれば縁 (組)ができ、

　　　　　　　　　　　　　泣く気799も失せて良縁が待つ。

§７３８は成年被後見人の婚姻に関する規定 §７９９は縁組に婚姻規定(§738・739)を準用する旨の規定

成年養子要(配偶者)同意原則(796条)
　配偶者ある者が、成年者を養子とするとき、或は、自らが養子となるときは、配偶者の同意を得なければなりま
せん(民法796条)。これは、つまり、配偶者については(行動を同じくせずとも良いので) 少なくも同意は得るようにとの定
めですから、逆に言うと、夫婦の内一方だけが縁組をして、養親或は養子となることができる旨の定めです。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(夫婦者単独縁組権)
　条文上は、
「配偶者のある者が縁組をするには、その配偶者の同意を得なければならない。
ただし、配偶者とともに縁組をする場合又は配偶者がその意思を表示することができない場合は、この限りでない。」
とあって、「成年者と」(縁組するには)とはありませんが、未成年養子夫婦共同縁組原則(§795)により配偶者ある者が
未成年者と縁組するときは、夫婦共同で縁組しなければなりませんから、ここは、配偶者ある者がその他の縁組を
するときということで、配偶者のある者が成年者を養子とする場合、或は配偶者ある者が養子となる場合のことと
なります。
　その場合の、養親或は養子となる者の配偶者の立場(家族生活、扶養・相続関係等で少なからぬ影響を受けます)を慮って
要同意とするのが、796条の法意で、同意がないと、その縁組は取り消され得るとするのが806条の2です。

　配偶者の同意が詐欺・強迫による縁組も、同意のない縁組同様、取り消すことができます(§806の2Ⅱ)が、
同意を欠く配偶者については縁組を知った時から、詐欺・強迫による縁組については詐欺が分かり、或いは強迫を
免れてから、いずれも6か月が経過するか、それまでに追認があれば、取消権が消滅します(§806の2Ⅰ・Ⅱ但書)。

こちらもご覧下さい。
　　

　　　　夫婦者　養子縁組する際に、

　　　　やれるのに806の2やらざる無精、
　　
　　　　　　　　　　　連合つれあいの

　　　　　　　　同意「なくも796」とネグったら

　　　　　　　　　　　その縁組は取り消され得る。

　　　　　　　　　　(夫婦共同縁組か他方が表示不可ならば別)

　　　　　　騙されて、又、脅されてした(縁組の)同意、

　　
　　　　　　詐欺判り、強迫逃れて

　　　　　　　　　　　六月むつきの内に

　　　　ナシな747と(取消し)求めてやまるのに806の2Ⅱ、

　　　　　　（詐欺判り、強迫逃れて）六月むつきが経つか

　　　　　　　　　　　追認で取消請求できぬ也。

§747は詐欺強迫による縁組の取消しに関する規定

縁組障碍・縁組取消し
　養子縁組にも、婚姻「障碍」同様に、縁組「障碍」があります。
縁組要件を満たさない縁組は、戸籍届けの受理を拒まれ(§800)、或は、誤って受理されても後日取り消され得ます。

障碍事由を列挙すると、未成(年)養親禁止(§792、§804) (→①)、
　　　　　　　　　　 尊・長養子禁止（§793、§805）(→②)、
　　　　　　　　　　　　　 未成年養子夫婦共同縁組(§795、§802)(→③)・要(裁判所)許可(§798、§807)原則(→⑦)、
　　　　　　　　　　 成年養子要(配偶者)同意原則(§796、§806の2 )(→④)、
　　　　　　　　　　 後見養子禁止(要許可、§794、§806 )(→⑤)、
　　　　　　　　　　　　　 15(歳)未満児養子代諾可(§797、§806の3)(→⑥)
となります。要するに、

　縁組届け受理の要件 §800
　　「戸籍係は、縁組の「泣くに792 (から) 泣く子799 」の八箇条、嵌はまれ800ば通せ、縁組届。
　　　嵌まらぬ届けの 受理、ならぬ。
　　　　　(792~798が上記各禁止・原則規定、799は婚姻規定738(成年被後見人)・739(婚姻届)準用の定め)

　縁組の取消原因 §803
　　　ならぬ届けも一度ひとたび受理で、一応有効、然れども、
　　　(取消しの訴え) やれそう803か、　「やれよ804(から、805、806、806の2、806の3、807、808)やれや808 」(迄) の七箇条(に)
　　　　定められたる取消しの原因 あれば、(家裁に) 訴えて、縁組取消しできる也。」

　　因みに、803条の条文は、次のとおりです。
　　「縁組は、次条から第八百八条までの規定によらなければ、取り消すことができない。」
　　　804~806、806の2・の3、807が、上記各障碍による縁組取消しの規定で、
　　　808が、婚姻の747(詐欺強迫による取消し、但取消期間 6か月となる)と748(婚姻取消の効力)を縁組に、
　　　　　　　　　769(祭祀承継)と816(離縁復氏)を縁組取消しに、各準用する旨の定めです。

を具体的に説明することになります。

　重複になりますが、まとめて以下に述べてみたいと思います。そして、
この縁組の障害事由があると縁組取消請求が待つことになりますが、縁組取消しには、障碍事由による場合に加え、
( 婚姻取消しにおけると同様に) 詐欺・強迫を理由とする場合も加わります(民法808条による747条の準用)。

　但し、未成年養子について、夫婦共同縁組に反した縁組、15歳未満児について代諾がなかった養子縁組は、
　　いずれも備わるべき縁組意思が初めからないものとして、縁組無効であって、取消しの対象ではありません。

　取消請求は、尊属・年長養子以外の障碍事由について、例えば未成年養親については、養親が成年に達してから
(§804)、後見養親については、被後見人が成年に達し、或は行為能力を回復し、後見終了の管理計算が終わってから
(§806) (先に計算が終わったときは、成年後或は回復後) 6か月が経過すると時効によって、又は、それ迄に追認があると、
取消請求権が消滅して請求できなくなります。
　取消期間は、婚姻取消しでは3か月であったのが、こちら縁組取消しは6か月と倍になります(§808Ⅰ)。

家裁での縁組取消しの手続きは、婚姻取消しと同様ですが、こちらもご覧下さい。

①　民法は「成年に達した者は、養子をすることができる」(民法792条)とするので、その反対解釈で未成年者は養親
となることができません。未成養親禁止の原則ですが、成人年齢改正の関係から、ここでの「成年に達した者」
が、令和4年4月から「二十歳に達した者」となるので、養親となり得る年齢に実質変更がありません。

　未成年者が養親となる届出は、受理を拒まれて縁組できず、誤って受理されても、養親又はその親族から取消し
の請求をされ得ることになります(804条)。(条句① ②)

　但し、受理されてしまった場合、養親が成年に達した後、6か月を経過するか、又は追認したときは、取り消し得
なくなります(804条但書)。

「養(子の)運は818、養親さんの親権に服して、それで破綻は818ない。」ということで、養子に対して監護・教育等重大な責任を
伴う親権者となる ( 他方、実親の親権は失われることになる )訳ですから、養親となるためには成年者であることが必須の
条件となります。

　未成年者が婚姻したときも、「これによって成年に達したものとみなす。」(753条)法効果によって、養子をとる
ことができます(令和4年4月から成人・婚姻年齢の改正により、「成年擬制」がなくなり、従って、擬制による縁組可能もなくなります)。

　平成30年の民法改正により成年年齢は18歳に引き下げられましたが、養親資格は「20歳」とされて、実質的年
齢制限は維持されることになりました。従って、上記条句にある「未成年者」とあるのは「20歳(はたち)未満者」
と読み替えて頂かなければなりません。また、成年年齢と共に婚姻年齢も、成年と同じ18歳となりましたから、
未成年者の婚姻という事態は消滅することとなり、ひいて、民法753条による成年擬制も条文が削除されます。な
ので、スッキリと 成人・結婚は一律18歳。しかし、養親は20歳から。(養親(資格)20歳(以上)原則)となります。
この成年・婚姻の年齢に関する改正法の施行日は令和4年(2022年)4月1日です。こちらをご覧下さい。

　しかし、養子となるべき者は、未成年者であるべきという限定はないので、成年者が養子となる場合は、養「親」
であるに相応しい者であるための制限を受けることになります。つまり、

②　尊属又は年長者を養子とすることはできない(793条)との定め(尊・長養子禁止の原則)によって、これに違反す
る戸籍届けも受理を拒まれ、又、各当事者又はその親族から縁組の取消しを請求され得ることになります。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(800条、805条)
「親」にとって、子たる者に尊属・年長の属性が伴うことはあり得ないからです。この取消請求権は、公の秩序に
関係することから、消滅時効にかからないとされています。
但し、提起された取消請求訴訟は、この取消請求権が一身専属であるが故に、原告である養親が死亡したときは、
当然に終了するとする判例が(最判昭51・7・27)あります。(条句)

③　次には、配偶者のある者が未成年者を養子にとる場合、上記の様に親権行使の夫婦共同(818条3項)を守るため、
縁組も夫婦共同でしなければなりません(795条)(夫婦共同縁組原則)。(条句)

　これに違反した縁組は、その戸籍届けの受理を拒否されます。そして、にも拘わらず誤って受理された場合、
上記未成養親・尊・長禁止の場合の様に取消しできる旨の規定がありませんが、それは事柄が、一旦有効扱いされ
ても取消し可能という、瑕疵視可能なものでなく、初めから無効とすべきものだからです。

原則無効ですが、但し、
単独の親子関係を成立させることが、「他方の配偶者の意思に反せず、その利益を害するものでなく、
養親の家庭の平和を乱さず、養子の福祉をも害する恐れがないなど」の特段の事情の認められるときは、
縁組意思を有する方と養子との間の縁組は有効と認めてよい旨を判示した判例(最判昭48・4・12)があります。

　この判決は、
「夫婦が共同して養子縁組をするものとして届出がされたところ、その一方に縁組をする意思がなかつた場合
には、原則として、縁組の意思のある他方の配偶者についても縁組は無効であるが、その他方と縁組の相手方との
間に単独でも親子関係を成立させることが民法七九五条本文の趣旨にもとるものではないと認められる特段の事情
がある場合には、縁組の意思を欠く当事者の縁組のみを無効とし、縁組の意思を有する他方の配偶者と相手方との
間の縁組は有効に成立したものと認めることを妨げない。」

とし、さらに、当該事件について、

「甲男乙女夫婦を養親、幼児である丙を養子として届出のされた養子縁組につき、乙に縁組をする意思がなかつた
場合であつても、右届出の当時、甲と乙とが別居しその婚姻共同生活の実体は少なくとも一〇年間は失われていて
事実上の離婚状態が形成されていたものであり、

　甲および丙の親権者らは、乙とはかかわりなく甲丙間に縁組をする意思を有し、縁組後は、丙は、甲およびその
事実上の妻丁に養育されて親子として生活をともにしており、甲丙間に親子関係が成立することは乙の意思にも反
するものではなかつたなど判示の事実関係のもとにおいては、

甲丙間においてのみ縁組を有効とすることを妨げない特段の事情が存在するものと認めるのが相当である。」
として、当該縁組について縁組意思のある一方のみについての有効性を認めました。

　この判決によって、未成年養子の要件である「夫婦共同縁組」原則が、民法795条の条文上は、
「配偶者のある者が未成年者を養子とするには、」夫婦共同を要すとあるだけなので、
配偶者のない者が未成年者を養子とする場合があり得ることを改めて認識させられますし、そうとすれば、
この判文に照らしても、
未婚者・独身者が養親となる未成年養子縁組の家裁での許可判断には、子の養育の観点から、やはり同様に、
未成年養子縁組の趣旨に叶う「特段の事情」が必要と思われます。
　殊に、令和4(2022)年以降17歳までが未成年とされることとなり、未成年養子は、全てこれ迄の所謂「児童」に
あたる者(児童福祉法4条・児童の権利条約1条)を養子とすることになる点に照らしても、未成年養子の養親は夫婦である事
をむしろ原則視するべきであると思います。

④　この③の事例と共通する面もありますが、配偶者ある者が、養子、或は、養親となる縁組をしようとする場合
は、他方の同意を得なければなりません(796条)(配偶者要同意原則)。

「縁組成れば、その日から、養親及びその血族は、なにせ727養子と血つづきの　親族扱いされるなり。」

となりますから、他方にとっては、婚姻関係に影響が大であるばかりか、夫婦で同じ養氏を称することになる
(810条)かも知れず、又、親族としての扶養義務を負い、ゆくゆくは、養子が相続分を得て自己の相続減に繋がるこ
ともあるからです。

　この違反についても同意をしていない配偶者からの取消請求が可能です。但し、その者が縁組を知った後6か月
を経過し、又は追認をしたときは取消権は消滅します(806条の２Ⅰ)。

　配偶者の同意が詐欺・強迫による場合も、取り消すことができますが、詐欺が分かり、或は強迫を免れてから、
6か月が経過するか、それまでに追認があれば、取消権が消滅します(§806の2Ⅱ)。

⑤ 　少し特殊な場合となりますが、後見人が、その被後見人を養子とする場合、地位の乱用から不正が行われない
ようチェックするため、家裁の許可を受けなければなりません(後見養子の要許可原則)。
　後見任務が終了した場合でも、後見に関する管理計算が終了しない間は同様とされます(794条)。

　この定めに違反した縁組届は受理されませんし、誤って受理された場合は、養子又はその実方親族から縁組取消し
の請求をすることができます(806条1項)。

　但し、受理されてしまった場合、養子が成年に達し又は行為能力を回復(成達・回復)し、管理計算が終了して
6か月を経過するか、又は追認したとき ( 成達・回復する前に計算が終了したときは、成達・回復したときから6か月が経過
したとき ) は、取り消し得なくなります。(806条1項但書、2項、3項)。(条句)　

⑥　代諾養子
　未成年者を養子とする場合、子が15歳未満であるときは、その法定代理人が子に代わって縁組の承諾をする
ことができます(797条1項)。この場合の養子を代諾養子と言います。

　子が15歳未満であるのに代諾のない縁組は、結局縁組意思がないのと同じなので、縁組無効となります。

　又、代諾には、親権者のほかに監護権者である父母(のいずれか)が他にいる場合には、その父母の同意も得なけれ
ばなりません(同条2項前段)。親権を停止された父母がいる場合も同様とされます(同条2項後段)。

　この要同意の定めに違反した縁組届は受理されませんし、誤って受理された場合、同意をしていない親から
縁組取消しの請求をすることができます(806条の3第1項)。

　但し、その者が追認した場合、又は養子が15歳に達した後6か月を経過するか、若しくは追認したときは、取消権
が消滅します(806条の3第1項但書)。

　同意権者が詐欺又は強迫によって同意した場合も同様とされます(取消請求権消滅時効の起算点は、詐欺と分かり、或は
強迫を免れてから6か月となります)(806条の3第2項)。(条句)

⑦　最後に、やはり未成年者を養子とする場合ですが、子の福祉のために家裁がチェックする必要があるので、
家裁の許可が必要とされます(798条)(未成年養子の要許可原則)。(条句)

　この定めに違反した縁組は縁組届を受理されませんし、誤って受理された場合は、養子、その実方親族又は代諾
した者からその取消請求をすることができます。但し、養子が成年に達した後6か月を経過するか、又は追認した
ときは、取り消し得なくなります(807条)。

　未成年養子に関するもう一つの関門である民法795条(夫婦共同縁組原則)の条文上は、上記のように必ずしも養親が
夫婦である必要はないのですが、この798条の許可判断に際しては、むしろ夫婦であることを原則とし、独身者が
許可を求めた場合、独身者であっても養親たるに足りる特段の事情があることを要するとすべきだと考えます。

　未成年者〔二十歳未満〕が養子とる　違法がバレし804縁組は、

　　　　尊・長を尊重しない破礼子こ805縁、

　　　　後見マントを羽織ろう806と無許可でなした後見縁

　　やれるのに806の2同意なくも796と連合いをネグった縁組

　　　　代諾に、親権停止や監護(権)の親の、同意をとらぬ縁組も、

　　　　　　　　　　　取消請求やれるのさ806の3、

　未成年者を無許可で養子、悪いたくらみ(の)疑い晴れぬ807、

　　欺しや脅しの縁組も、(取消)請求すればやまるのに806の2

　　(成年後或いは欺し脅し脱した後)六月経過で(取消しは)不可なれば、

　　やれや 808れ取消し至りなば、えいわな807、心は晴れ晴れ 808じゃ。

縁組取消しの効果　
　縁組の取消しに、一般の法律行為の取消効である「遡及無効」(民法121条)を認めると、取消し迄の間養親子として
築いた社会生活を覆すこととなり混乱を招いて悪影響を及ぼします。
　なので、縁組取消しには「将来に向かってのみその効力を生ずる。」(民法748条1項)とする婚姻取消しの規定
　が準用されます(民法808条、748条)。

　そして、準用される748条の2項、3項により、縁組により双方間に生じた財産の得喪関係については、これを
そのまま維持するのは妥当でないため、縁組時にその取消原因のあることを
　知らなかった当事者が縁組によって取得した財産は現に利益を受けている限度において返還させ(748条2項)、
　知っていた当事者には縁組によって得た利益の全部を返還させると共に、
　　　　　　　　　　　相手方が善意であったときはその損害賠償もさせる(748条3項)
　旨定められています。

　また、808条2項により準用される816条は離縁に伴う復氏の規定ですので、
　　縁組が取り消される場合も、縁組前の氏に復することとなりますが、
　　816条但書により、夫婦で養親であった内の片方とのみ縁組を取り消すときは復氏せず、また、
　　同条2項により、縁組後7年を経過した後の復氏については、取消し後3か月以内での届出により養氏続称が
　　できます。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　同じく808条2項により準用される769条は離婚に伴う祭祀承継に関する定めですが、この準用により、養子が
縁組によって祭祀承継者となっていた場合、縁組取消しに伴って代わりの承継者を協議で決めることとなり、協議
ができない、或いは、協議しても決まらない場合は家裁で決めて貰うこととなります。
祭祀承継については、こちらをご覧下さい。

　　　やれや808れ取消し至りなば、そも縁組の取消し(効)(808)は、

　　　　　　　遡及はナシや 748、姓婿 769の南無矩 769（祭祀承継）も舐めて、

　　　　　実氏に入ろ 816（復氏）、それで心は晴れ晴れ 808や。

§748は婚姻取消しの効力に、§769は離婚による復氏の際の祭祀承継に、§816は離縁による復氏に関する規定

縁組の成立には縁組届け、縁組能力、縁組意思が必要です(民法799条、739条、738条)が、
これらがない場合は縁組無効となります(802条)。

　　ヤレ二人802、

　　　‘養子とする’も、人違い、意思ナシ、届ナシ (のいずれか)ならば、

　　　　　縁組無効、（養）親子はナシに742。

縁組無効
　縁組をするについては、当事者に縁組能力があり、又、縁組の届出が必要であることが、婚姻能力に関する738
条、婚姻届けに関する739条の、799条による準用という形で定められています。

　そして、縁組当事者間に縁組意思がなく、或は、縁組届けがない、若しくは人違いであった等の事由があれば、
その縁組は、裁判等を要することなく、当然に無効(民法802条)であり、当事者以外の者からもその無効を主張するこ
とが許されます。
　但し、証人2人を要する等739条2項の定める届出の方式を踏んでいない場合は、その為に縁組届けの効力が妨げ
られることはありません(802条2号但書)。

　縁組意思がない無効の例としては、夫婦共同縁組であることを要する未成年養子について、夫婦の片方に縁組意
思がなかった場合や15歳未満の子の代諾養子縁組について代諾がなかった場合が挙げられます。

　無効な縁組の当事者となってしまった場合、第三者から縁組を前提とした主張がなされたときは、縁組取消しの
裁判等を要せず無効を以て対抗することができます。とは言え、
戸籍に残る縁組記載について戸籍の訂正 (戸籍の記載が、不適法又は反真実なとき真正な身分関係に一致させるよう是正する事)
をしなければなりませんから、その為には戸籍法により縁組無効の裁判を経なければなりません。(戸籍法116条)

　しかし、家裁では調停前置主義の定め(家事事件手続法257条)がありますから、まずは調停に付されることとなり、
調停で、双方が合意に達すると「合意に相当する審判」がなされます(家事事件手続法277条)。
　結果調停不成立であれば、いよいよ人事訴訟(人事訴訟法2条3号)「縁組無効確認の訴え」ということになります。
しかし、いわば公正証書原本不実記載罪(刑法157条)の被害者である本人が何故この戸籍訂正手続きの面倒を背負わな
ければならないのでしょうか。大いに疑問です。こちらも参照下さい。

　その縁組無効確認の判例があります。

　一つは、旧法時の古い縁組ですが、法定推定家督相続人である養女の去家を可能にするため全くの方便として、
その者の叔父を新たに養子とする縁組をしたという事案で、その縁組を無効としたのが下記判例1．です。次に、

　無効を主張された縁組を有効であると判示した下記判例2．をご紹介します。この判例2．によっても窺われます
が、いかに人為的親子であっても、情交などの人倫に反する関係は社会的にも法的にも許されざることですから、
その関係の継続を目的とする縁組は当然無効と言うべきです。しかし、それが、この事例のような過去のたまたま
の出来事であったに過ぎず、縁組届けの時点においては当事者間に真に法的な親子関係を築く意思の合致があるの
であれば、有効な縁組と認められるべきでしょう。

　また、前述のように、この縁組本来の目的が存在するのであれば、節税目的等ほかの目的・思惑があっても、
縁組の成立を妨げないことについて、下記判例3．があります。

○1．「当事者間に縁組をする意思がないとき」(民法802条1号)とは、
当事者間において真に養親子関係の設定を欲する効果意思を有しない場合を指し、たとえ養子縁組の届出自体
については当事者間に意思の一致があつたとしても、それが単に他の目的を達するための便法として仮託された
ものに過ぎないときは、養子縁組は、効力を生じない旨判示した判例(最判昭23・12・23)
　この判決は、上記の様に述べて、当該縁組を無効とした原審判断を維持し、合わせて、養親子関係の設定を欲す
る効果意思のないことによる養子縁組の無効は、絶対的のものであつて民法93条但書(相手方が表意者の心裡留保し
た真意を知り、又は知ることができたときは、その意思表示は無効とする。)の適用をまつてはじめて無効となるのでは
ない旨も判示しています。

○2．過去に情交関係があつた当事者間における養子縁組につき縁組意思が存在したと認められた事例判例
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(最判昭46・10・22)
　この判決は、
「養子縁組の当事者である甲男と乙女との間に、
たまたま過去に情交関係があつたが、事実上の夫婦然たる生活関係が形成されるには至らなかつた場合において、
　乙は、甲の姪で、永年甲方に同居してその家事や家業を手伝い、家計をもとりしきつていた者であり、
　甲は、すでに高令に達し、病を得て家業もやめたのち、
　　　　乙の世話になつたことへの謝意をもこめて、乙を養子とすることにより、
　　　　自己の財産を相続させあわせて死後の供養を託する意思をもつて、縁組の届出に及んだ
ものであるなど判示の事実関係があるときは、
　甲乙間に縁組を有効に成立させるに足りる縁組の意思が存在したものということができる。」
と判示しています。

　　　

　　小さきに739Ⅱ泣く子799哀れと縁組みし、

　　　親子となるには、証人を二人頼んで、(署)名(押)印の

　　　　書面か口頭、難避く739（養子縁組）届け。

　　(養子)縁組で親子になる人、

　　　　　能力に波は738あっても意思を持ち、

　　　　　　　　判断できれば縁(組)ができ、

　　　　　難避く739 届出済ませたら、泣く気799も失せて天気晴朗。

　　　　 §738は成年被後見人の婚姻に、§739は婚姻の届出に関する規定

　　　ヤレ二人802、

　　‘養子とする’も、人違い、意思ナシ、届ナシ (のいずれか)ならば、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　縁組無効、（養）親子はナシに742。

　　　　但し、小さきに739Ⅱ証人二人の届の不備は、

　　　　　　　　　　‘ナシに’ 742Ⅱとされて、受理即有効。

　　　　§739Ⅱは婚姻の届出の方法に、§740は婚姻届の受理審査に、§742は、婚姻の無効に関する規定

縁組意思・縁組無効関連の判例として、次の判決があります。

○3．専ら相続税の節税のために養子縁組をする場合であっても、直ちに当該養子縁組について民法802条1号
にいう「当事者間に縁組をする意思がないとき」に当たるとすることはできない旨判示した判例
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 (最高裁平成29年1月31日判決)
　この判決は、その理由として
「養子縁組は、嫡出親子関係を創設するものであり、養子は養親の相続人となるところ、
養子縁組をすることによる相続税の節税効果は、
　相続人の数が増加することに伴い、遺産に係る基礎控除額を相続人の数に応じて算出するものとする
　などの相続税法の規定によって発生し得るものである。

　相続税の節税のために養子縁組をすることは、
　このような節税効果を発生させることを動機として養子縁組をするものにほかならず、
　相続税の節税の動機と縁組をする意思とは、併存し得るものである。

したがって、専ら相続税の節税のために養子縁組をする場合であっても、
　直ちに当該養子縁組について
　　民法802条1号にいう「当事者間に縁組をする意思がないとき」に当たるとすることはできない。
そして、前記事実関係の下においては、
　本件養子縁組について、縁組をする意思がないことをうかがわせる事情はなく、
　「当事者間に縁組をする意思がないとき」に当たるとすることはできない。」
と判示しています。

養子の相続権　
　養子の相続権について、上記節税目的判例に触れながら確認したいと思います。縁組により嫡出子となる(§809)
養子ですから、養親が亡くなったときには当然相続権があります。

　縁組によって被相続人の財産を継ぐ人を新たに(或いは更に)設けることが節税になる、というのはちょっと解せない
と思われでしょうが、相続自体ではなく、相続の結果に対する課税場面での話です。

　つまり、相続税には、まず基礎控除のステップがあり、この控除によって減額された相続財産の額 ( 正確には、財
産を仮に法定相続分で相続したとしたときの各相続人の取得額 ) に相続税率をかける訳ですが、この基礎控除が、平成26年迄
は、まず5千万円を計上した後、一人当たり1千万円を相続人の人数分だけ加算できるというものでしたから、相当
な金額が相続財産額から減額になっていました。

　判例の事案では、相続人は長男と娘二人の三人だった様ですが、平成24年に、父親と長男夫婦が相談して、長男
の子つまり被相続人の孫を養子にして、相続人を計4人とした様で、そうすると、9千万円の控除となる訳です。
　相続人にとっては、大きな節税効果、長男にとっては事実上の増産効果ですが、反面、娘らにとっては、1/3だっ
た相続分が縁組により1/4になってしまう訳ですから、縁組無効を訴えてそれを阻止しようとしたと思われます。

　ところで、この基礎控除は、平成27年からは、従前の6割分に縮小されて、3千万円プラス一人当たり600万円
となりましたので、従前ほどの効果はなくなってしまいました。

　そして、このケースの場合は、被相続人に実子がいるので、実子のいる場合加算が認められる養子の数は一人
だけですから、1千万円の加算となりますが、控除枠もそれが限度です。このケースで養子を例えば二人とっていた
としても、一人分の加算しか認められません。

　実子がいない場合は、二人までと、基礎控除を認められる養子の数に限度があるので、節税効果もその限度
にとどまります。

　特別養子であれば、基礎控除の面でも実子同様の扱いをして貰えますが、厳格な特別養子制度の下で専ら節税目
的の縁組が許可される筈はないと思いますから、あくまで副次的効果ということです。

　さらに、判例の事例で付言しますと、事前に娘たちとも相談し、遺言をしてその中で具体的に娘たちも納得する
相続分を定めておけば良かったのにと思われます。基礎控除のメリットを確保しつつ、皆が納得する相続とするた
めには、面倒でもそうすることが必要だったのではないでしょうか。

　なお、この例の場合、仮に相続開始時には長男が既に亡くなっていたとすると、養子となっていた孫は、その長男
の代襲相続人(887条2項)でもあるので、この二つの相続資格を併有することになり、いわゆる重複相続をすること
になります(昭和26年9月18日民事甲1881民号事局長回答)。

　具体的には、嫡出子扱いされる養子の立場での相続分1/4と、長男の代襲者として長男の持っていた相続分1/4と
を合わせた2/4、つまり1/2を相続できることになります。残りは娘二人が各1/4です。資格が重複しても認められ
ない場合については、こちらをご覧下さい。養子の相続税については、相続税算定のあらましもご覧下さい。

　　　　　　

　　　　　　息子逝き、(その息子の子)孫を不憫と思うなら、

　　　　　　　　孫を養子に早ようして887、

　　　　　　　(財産を)息子代わりの代襲と、養子自身の継ぐ分と、

　　　　　　　　　　　　　　　　合わせ継がせよ、爺心(よ)。

　　　　　　　　「して」は、7の伊語「セッテ」、西語「シエテ」から

特別養子
　　一　要件(817条の3～817条の8)

　　　　　ｱ 夫婦共同縁組
　　　　　ｲ 特別養子縁組に向けての特別の事情・必要(条句)
　　　　　ｳ　４要件
　　　　①実親の同意(条句)
　　　　　　 ②養親の年齢(条句)
　　　　　　 ③養子の年齢(条句)
　　　　　　④半年間の監護(試験養育)(条句)

　　　　二　 審判手続きの合理化(二段階審査制)

　　　　　　　　適格確認審判(家事事件手続法164条の２)
　　　　　　　　縁組成立審判(家事事件手続法164条)
　　　　　　　　　児童相談所長の関与　
　　　　
　　三　特別養子縁組届(戸籍法68条の2、63条Ⅰ)
　　四　効果(血族関係の終了)(817条の9)(条句)
　　五　特別養子の 離縁(817条の10)(条句)

　養子は、縁組により養家の親族になりますが、実方の親族関係はそのまま残り、両方の親族関係が並立します。
この実方の親族関係を断ち切る(民法817条の9)養子縁組の制度が「特別養子」です。実親及びその血族との親族関係
が終了しますから、これにより養親子関係には強固で安定した法的基盤が与えられます。
　特別養子は、
　家庭に恵まれない子に温かい家庭を提供してその健全な養育を図るため、実親との法的親子関係を解消し、
子の実親でない夫婦が、 (ｱ)共同してその子と実子同様の親子関係を結ぶ制度で、
特別養子縁組の成立には、(ｨ)普通養子縁組とは異なる特別の事情・必要(817条の7)のほか、
　①実親の同意(817条の6)、
　②養親の年齢(817条の4)、
　③養子の年齢(817条の5)、
　④半年間の監護(817条の8、試験養育)、
の大きく分けて四つの要件を満たす必要があります(詳しくは下線クリックでご覧下さい)。
但し、①の要件については、子の利益が実親による虐待等によって著しく害されている場合、又は、
　　　　　　　　　　　　　実親がその意思を表明できない場合には、
　　　　実親の同意を要しないとされています。

そして、特別養子縁組を希望する夫婦の請求により、
　　　　家庭裁判所の特別養子縁組成立の審判があると、子はその夫婦の特別養子となります。

特別養子縁組届けについてはこちらをご覧下さい。

特別養子の戸籍は、一見してそれと分からない記載となっています。又、容易には遡って辿ることができないよう、
元の戸籍と特別養子戸籍の間に中間戸籍を設け、第三者がその謄本請求をすることはできません。
裁判所ホームページでの説明をこちらでご覧下さい。
(特別養子の事を知る手掛りとなる放送があります。ＮＨＫドキュメンタリー「カノン～家族のしらべ～」です。是非ご覧になって下さい。)

　ここでまず、特別養子縁組の成立(民法817条の2)のための手続きを概観し、
　次いで、その各成立要件(同条の3から同条の8)について見てゆきます。

　特別養子縁組は、養親となることを希望する者からの請求によって、
民法817条の3から同条の7までに定められた要件全てを具備する場合に限り、家裁の審判によって成立します。
この請求をするについては、後見人が被後見人を養子とする縁組(民法794条)や未成年者を養子とする縁組(民法798条)
に必要とされる家裁の許可は必要ありません(民法817条の2、家事事件手続法76条、164条、166条)。これら許可を必要とす
る縁組における懸念については、特別養子縁組の成否の判断の中で当然に審査されるからです。

　特別養子縁組は、保護を要する子に対し、実の両親に代わって両親としての養育を与える事を目的としますから、
当然夫婦共同縁組でなければならない(民法817条の3)ので、請求も当然夫婦共同申立てとなります。

　ところで、上記特別養子成立のための諸要件は、これ迄、家裁の一度の審判手続で審査され、その審判によって
特別養子縁組が成立することとなっていました。
　養親候補者夫婦は、その一度の手続中で実親側の養育の問題点や子の生育状況、自らの養親としての適格性等を
主張・立証し、並行して試験養育にも傾注して子との適合性を高める努力をしなければなりませんから、その手続
きの遂行には候補者夫婦にかなりの負担と困難が伴いました。
　途中、実親の養育の問題性や、実親の同意の要否を裁判所にどう判断されるか等種々負担を感じながら、ときに
実親と対峙することを余儀なくされ、仮に実親の同意を得られたとしても、撤回されはしないかとの不安を抱えて、
審判を待つことになります。
　特別養子縁組がなかなか普及しない要因の一つには、この手続きの負担と困難があるとも考えられたことから、
養親候補者の負担軽減を図るため、家裁手続での合理化を目的として、令和元年6月、後記の特別養子年齢の引上げ
のための民法改正と合わせて家事事件手続法も改正されました。

養親候補者の負担軽減と手続合理化のための令和元年家事事件手続法改正

　これにより、特別養子縁組の手続きは、❶適格確認審判と、❷縁組成立審判の二段階に分けられ、

❶では、上記(ｨ)の特別保護要件(817条の7)を満たしているか、と ①の実親同意(817条の6)が得られているかを審査し
て、特別養子縁組の「適格性」を確認し、

❷で、上記②~④要件(養親子の各年齢・試験養育結果)を審査し、適合性が認められれば、縁組成立の審判がなされます。
そして、その途中、前段の適格確認審判を経た上で、試験養育が行われます。
試験養育も踏まえたマッチングの適否 適合性を審査して、特別養子縁組の成立審判に至れば、縁組が成立します。

　適格確認審判は、特別養子縁組の成立審判事件の係属する裁判所を拘束し、その場合適格確認審判は、成立審判
事件との関係においては、成立審判をする時においてしたものとみなされます(家事事件手続法164条7項)。

　そして、特別養子縁組の申立ては、要保護児童を現に保護する児童相談所の所長からも、適格確認の請求という
形ですることができる(児童福祉法33条の6の2第1項)ことになり、又、児童相談所長は、養親候補者夫婦からの申立事件
に参加人として加わることもできる(児童福祉法33条の6の3)ことになりました(児童相談所長の関与)。
　したがって、前記の様な主張・立証に伴う養親夫婦の負担は大幅に軽減されることになります。

　また、児童相談所長は、特別養子縁組の適格確認の請求に係る児童について、養親となることを希望する者が現
に存しないときは、養子縁組里親その他の適当な者に対し、当該児童に係る特別養子縁組の請求を行うことを勧奨
するよう努めるものとする(児童福祉法36条の6の2Ⅱ)とされています。

　つまり、児童相談所長は、現に保護する児童が、親からの虐待被害によって保護されることとなった児童であれ
ば、その子について特別養子のための特別の事情・必要(817条の7)と、親の「同意」の不要(817条の6)とを主張して、
その児童について適格確認の審判を請求し、その審判から6か月の期限内に、特別養子縁組を成立させる(家事事件手続
法164条2項)べく、養親となるべき夫婦を探すことになります。

　又、実親が、子の出生後2か月を経過した後にした「同意」の内、実親が審問でしたもの、或いは調査官による
調査の中で書面でしたものは、その後2週間が経過すると撤回することができません(縁組同意の撤回制限)。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(家事事件手続法164条の2第5項)
　実親は手続き後段の、成立審判には関与することがでません　(家事事件手続法164条3項、4項)。

　そして、手続きの迅速化を図るため、特別養子縁組の申立権者である養親候補者夫婦、児童相談所長のうち、
前者は適格性確認審判と成立審判とを同時に申し立てなければならず、児相所長も適格性確認審判の確定後6か月
以内に養親候補者となる夫婦を探して成立審判を得られるよう努めなければなりません(→法務省のホームページ)。

念のため、家事事件手続法改正で改正された2箇条も後掲します(読み易くする為漢数字を普通数字にする等変えてあります)。
この改正法は、令和2(2020)年4月1日から施行されています。

　　薄幸児、親が監護を果たせぬに817の2その侭ならば可哀相、

　　　　這稚の身817の3（から）、背稚の難817の7まで要件が

　　　　　具備せば養親たるべき (たらんとする者) の

　　　　　　　　　求めによって、親族の関係断って特別養子。

　　特別養子は這稚の身817の3、

　　　　　　　　　〔「泣く子795、施せ救護795」より難事なんじ、〕

　　　　( 故に、養親は)夫婦 (で、かつ)共同縁組必須。

　　　　　　　　　　　　但し、嫡出連子つれこは此限こぎりでない。

　　　　§795は配偶者のある者が未成年者を養子とする、夫婦共同縁組に関する規定

（特別養子縁組の成立の審判事件）

第百六十四条　特別養子縁組の成立の審判事件は、養親となるべき者の住所地を管轄する家庭裁判所の管轄に属する。

２　養子となるべき者は、特別養子適格の確認（養子となるべき者について民法817条の6に定める要件があること及び同法817条
の7に規定する父母による養子となる者の監護が著しく困難又は不適当であることその他特別の事情がある場合に該当することに
ついての確認をいう）の審判（申立人の次条1項の規定による申立てによりされたものに限る）を受けた者又は児童相談所長の申
立てによる特別養子適格の確認の審判（特別養子縁組の成立の申立ての日の6箇月前の日以後に確定したものに限る）を受けた者
でなければならない。

３　養子となるべき者の親権者（申立人の配偶者である民法817条の3第2項ただし書に規定する他の一方を除く）及びその親権者
に対し親権を行う者は、特別養子縁組の成立の審判事件において養子となるべき者を代理して手続行為をすることができない。

４　養子となるべき者の父母（申立人の配偶者である民法817条の3第2項ただし書に規定する他の一方を除く。10項において同
じ）は、42条（利害関係参加）1項及び3項の規定にかかわらず、特別養子縁組の成立の審判事件の手続に参加することができない。

５　118条（手続行為能力）の規定は、特別養子縁組の成立の審判事件（当該審判事件を本案とする保全処分についての審判事件を含
む）における養親となるべき者並びに養子となるべき者及び申立人の配偶者である民法817条の3第2項ただし書に規定する他の
一方について準用する。

６　家庭裁判所は、特別養子縁組の成立の審判をする場合には、次に掲げる者の陳述を聴かなければならない。

一　養子となるべき者（15歳以上のものに限る。）

二　養子となるべき者に対し親権を行う者（養子となるべき者の父母及び養子となるべき者の親権者に対し親権を行う者を除く）
及び養子となるべき者の未成年後見人

７　特別養子適格の確認の審判（児童相談所長の申立てによる特別養子適格の確認の審判を含む）は、特別養子縁組の成立の審判
事件の係属する裁判所を拘束する。この場合において、特別養子適格の確認の審判は、特別養子縁組の成立の審判事件との関係
においては、特別養子縁組の成立の審判をする時においてしたものとみなす。

８　特別養子縁組の成立の審判は、74条（審判の告知及び効力の発生等）1項に規定する者のほか、6項2号に掲げる者に告知しなけれ
ばならない。

９　特別養子縁組の成立の審判は、養子となるべき者の年齢及び発達の程度その他一切の事情を考慮してその者の利益を害する
と認める場合には、その者に告知することを要しない。ただし、養子となるべき者が15歳に達している場合は、この限りでない。

１０　特別養子縁組の成立の審判は、養子となるべき者の父母に告知することを要しない。ただし、住所又は居所が知れている父母
に対しては、審判をした日及び審判の主文を通知しなければならない。

１１　家庭裁判所は、第2項の規定にかかわらず、特別養子縁組の成立の審判を、特別養子適格の確認の審判と同時にすることが
できる。この場合においては、特別養子縁組の成立の審判は、特別養子適格の確認の審判が確定するまでは、確定しないものと
する。

１２　家庭裁判所は、前項前段の場合において、特別養子適格の確認の審判を取り消す裁判が確定したときは、職権で、特別養子
縁組の成立の審判を取り消さなければならない。

１３　特別養子縁組の成立の審判は、養子となるべき者が18歳に達した日以後は、確定しないものとする。この場合においては、
家庭裁判所は、職権で、その審判を取り消さなければならない。

１４　次の各号に掲げる審判に対しては、当該各号に定める者は、即時抗告をすることができる。

一　特別養子縁組の成立の審判　養子となるべき者及び第6項2号に掲げる者

二　特別養子縁組の成立の申立てを却下する審判　申立人

１５　養子となるべき者（15歳未満のものに限る）による特別養子縁組の成立の審判に対する即時抗告の期間は、養子となるべき
者以外の者が審判の告知を受けた日（二以上あるときは、当該日のうち最も遅い日）から進行する。

（特別養子適格の確認の審判事件）
第百六十四条の二　家庭裁判所は、養親となるべき者の申立てにより、その者と養子となるべき者との間における縁組について、
特別養子適格の確認の審判をすることができる。ただし、養子となるべき者の出生の日から2箇月を経過する日まで及び養子とな
るべき者が18歳に達した日以後は、この限りでない。

２　特別養子適格の確認の審判事件は、養親となるべき者の住所地を管轄する家庭裁判所の管轄に属する。

３　特別養子適格の確認の申立ては、特別養子縁組の成立の申立てと同時にしなければならない。

４　118条（手続行為能力）の規定は、特別養子適格の確認の審判事件における養親となるべき者並びに養子となるべき者及び養子と
なるべき者の父母について準用する。

５　民法817条の6本文の同意は、次の各号のいずれにも該当する場合には、撤回することができない。ただし、その同意をした日
から2週間を経過する日までは、この限りでない。

一　養子となるべき者の出生の日から2箇月を経過した後にされたものであること。

二　次のいずれかに該当するものであること。

イ　家庭裁判所調査官による事実の調査を経た上で家庭裁判所に書面を提出してされたものであること。

ロ　審問の期日においてされたものであること。

６　家庭裁判所は、特別養子適格の確認の審判をする場合には、次に掲げる者の陳述を聴かなければならない。この場合において、
第2号に掲げる者の同意がないにもかかわらずその審判をするときは、その者の陳述の聴取は、審問の期日においてしなければな
らない。

一　養子となるべき者（15歳以上のものに限る）

二　養子となるべき者の父母

三　養子となるべき者に対し親権を行う者（前号に掲げる者を除く）及び養子となるべき者の未成年後見人

四　養子となるべき者の父母に対し親権を行う者及び養子となるべき者の父母の後見人

７　家庭裁判所は、特別養子縁組の成立の申立てを却下する審判が確定したとき、又は特別養子縁組の成立の申立てが取り下げら
れたときは、当該申立てをした者の申立てに係る特別養子適格の確認の申立てを却下しなければならない。

８　家庭裁判所は、特別養子適格の確認の申立てを却下する審判をする場合には、第6項2号及び3号に掲げる者の陳述を聴かなけ
ればならない。

９　特別養子適格の確認の審判は、74条（審判の告知及び効力の発生等）1項に規定する者のほか、第6項3号及び4号に掲げる者に告知
しなければならない。

１０　特別養子適格の確認の審判は、養子となるべき者の年齢及び発達の程度その他一切の事情を考慮してその者の利益を害する
と認める場合には、その者に告知することを要しない。

１１　家庭裁判所は、特別養子適格の確認の審判をする場合において、第6項2号に掲げる者を特定することができないときは、
同号及び同項4号に掲げる者の陳述を聴くこと並びにこれらの者にその審判を告知することを要しない。

１２　次の各号に掲げる審判に対しては、当該各号に定める者は、即時抗告をすることができる。

一　特別養子適格の確認の審判　養子となるべき者及び第6項2号から4号までに掲げる者

二　特別養子適格の確認の申立てを却下する審判　申立人

１３　養子となるべき者による特別養子適格の確認の審判に対する即時抗告の期間は、養子となるべき者以外の者が審判の告知を
受けた日（二以上あるときは、当該日のうち最も遅い日）から進行する。

１４　特別養子縁組の成立の申立てを却下する審判が確定したとき、又は特別養子縁組の成立の申立てが取り下げられたときは、
当該申立てをした者の申立てによる特別養子適格の確認の審判は、その効力を失う。

養親の年齢

　乳幼児段階からの養育を要する特別養子の養親であるためには、
　年齢的にもある程度成熟し、安定した心情と社会的経験が必要ですし、
　親子の間の自然な年齢差もなければなりませんから、原則として、
　夫婦共に25歳以上であること
が必要とされます。

　但し、うち一人が25歳以上でなくとも、その者が20歳以上であれば足りるとされています(民法817条の4)。
　又、この年齢制限は、請求時でなく、審判により特別養子縁組が成立する時に満たされていれば良いとされます。

　年齢の下限がこのように定められていますが、その上限はありません。

　したがって、世上散見される孫養子の場合のように初老期に入る夫婦にも制限はかからないこととなりますが、
実際に特別養子の縁組請求が出された場合、子に実親同様の養育を授ける趣旨に叶うのか、乳幼児の養育の面倒に
体力的に耐えられるのか、というポイントには厳しい判断が待つと思われ、合わせて、その場合、当該ケースに特
別保護の条件が認められるかの審査も慎重になされるべきです。

　私は、やはり、孫養子は、普通養子としての対処で臨むべきと思いますし、その場合は、共同後見によることが
検討されるべきだと思います。

　　　　這稚の養育817の4、

　　　　　　　　　〔養親は、年頃安定、(子との) 年齢差 要すが故に、〕

　　　　　　　　　　二十歳(はたち)の余817の4、一方必ず五年(以上)を要す。

養子の年齢

　特別養子縁組は、実親との親族関係を断ち、養親との間に実親子同様の関係を築くことを目的とする縁組です。
　従って、実親との間に親子間の愛着(アタッチメント)が生じる前に成立させるのが望ましいと言えます。そのため、
特別養子となる子の年齢は、令和2年3月31日までは、原則として申立て時に6歳未満であることが必要でした。

　しかし、児童虐待が社会問題化し、被虐児の救済のため、この年齢制限の見直しが必要となって、令和元年6月
の民法改正により「15歳未満」に引き上げられました。

　従来、例外として
　「但し、6歳を過ぎた子であっても、子が6歳になる前から養親となる者に引き続き監護されていた場合には、
8歳未満であれば良い」とされていた点も、改正に伴い、

「以前から養親候補者に引き続き監護されていたのであれば、
　やむを得ない事情で15歳までに申立てができなかっ場合でも、対象である子の同意があれば、良い。
　　但し、特別養子縁組成立の審判が確定するとき迄に18歳に達した場合は不可」

の旨に改められました(→法務省のホームページ)。

　子には15歳から縁組能力が認められていること(民法797条1項)、特別養子縁組と児童虐待(を原因とする親権喪失)
は要件の上で結びつきが強いこと等を踏まえて制度上の一体化を図った改正です。

　そこで、この改正を踏まえた実務においては、改正原因となった親の虐待に由来する特別養子縁組については
改正により加わった年長児童のための枠組みに拠り、そうでないケースについてはできる限り従来の｢原則6歳、
例外8歳｣による「愛着」尊重の姿勢が必要であると思われます。

　なお、制度上15未満の子については縁組成立に子本人の同意を要しませんが、児童は、その年齢及び発達の程度
に応じて、その意見が尊重され、その最善の利益が優先して考慮されねばなりません(児童福祉法2条)から、子の意思
が表明され或は推認できるときは、その意思は最大限尊重されなければなりません。

　特別養子縁組手続の第二段階でのマッチングの審査は正にそのためのものと言えます。

　　

令和2年3月31日まで

　　「親子の形成」（のためには）実親と愛着 (アタッチメント)未生みしょうの

　　　　這稚の児817の5、必須なる故、六歳になる児は、不可とされる也。

　　　　　　但し、六歳前から監護の児、八歳未満であればよし。

令和2年4月1日から
　　　「子が他人ひとの特別養子(となるとしても)」、親 泣くな797

　　　　　　親が親権果たせぬ児817の5
　　　　　　　　　　　　　十五(歳) 未満は原則可

　　　やむなき(場合)は十五(歳) 以上も、子の意思で

　　　　　　　十七(歳) までなら (特別養子に) なれる也。　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　

特別養子縁組に対する実父母の同意
　特別養子縁組の成立には、養子となる者の「父母の同意」がなければなりません。

　親としての被扶養権、子の財産に対する相続権等を結果として失うことはもとより、何より実の子との親子関係
が断たれることになるのですから、原則として、実父母の同意は当然の必須要件となります。

　したがって、親権喪失の審判により親権を失った者であっても、「父母」であれば、原則としてこの同意権を有
します。また、この「父母」には、養父母も含まれるとされていますが、実の父親であっても、婚姻外の父であれ
ば、その者による認知がなければ、子との法的な父子関係は認められませんから、その者には縁組同意権は認めら
れません。

　同意は、要するに特別養子縁組を成立させることを認め、受け容れる旨の意思表示ですが、方式が定められてい
ないので、書面によらない口頭のものでも、その者自身の意思表示であれば、足りるとされています。

　また、意思表示の相手方も、シチュエーションも、特には定められていませんでしたし、縁組成立を決める家裁
に対する同意であることも要しませんでした。なので、せめて、例えば、出産後の母親であれば、当然産後の心情
が安定するのを待った後の同意であるべきとの指摘もされたりしていました。この点欧州等では、母親の熟慮期間
として、産後2~3か月を置くことが定められていることに倣うべきとも言われていました。

同意の撤回不可要件
　そこで、令和元年の家事事件手続法の改正では、同法164条の2第5項が新設され、実父母の「同意」については、

　「養子となるべき者の出生の日から二箇月を経過した後にされたものであること。」

(同法164条の2第5項1号)とされたので、出産直後の不安な心情からの意思表示でない点の配慮が加わり、これに

　「家庭裁判所調査官による事実の調査を経た上で家庭裁判所に書面を提出してされたものであること。」
又は
　「審問の期日においてされたものであること。」

(家事事件手続法164条の2第5項2号)のいずれかの要件が合わせて整えば、その「同意」は、同意から2週間が経つと撤回
できないこととなりました。

　従って、実親の、改正条項によらない、無方式の同意も、撤回のない限り、従来どおり特別養子縁組の同意要件
を満たすものとして認められますが、その場合も、例えば、母親の同意については、産後の心情が安定した後のも
のであるべきですし、心情の安定しない時期における同意は、撤回されるおそれのあるものとなります。
　ことの運びとしては、産後の時期の経過と共に、心情に寄り添いつつ、同意があれば、記録に残し、状況の進展
に応じて、それが固まっていけば、それを以て、特別養子縁組の申立てを行い、家裁での審判手続きの中で、改正
条項に則った同意を得ることになると思われます。

　又、父母自身による「同意」でなければならず、代理人による意思表示では、同意ありとは認められません。

同意の例外的不要要件
　そのように特別養子縁組成立のための重要な要件となる父母の同意ですが、但し、
　　父母がその意思を表示することができない場合、
又は
　父母による虐待、悪意の遺棄その他養子となる者の利益を著しく害する事由がある場合
　( 私なりに「虐棄著害の事由」と言います )は、例外的にこの同意は不要とされています(民法817条の6)。

その内「父母がその意思を表示することができない場合」とは、行方不明のため意思確認が不能である、或いは、
意思能力のない心神喪失状態である等の場合が考えられます。

　そのような場合、後記する子のための特別の必要性に照らし、父母の同意が不要とされる訳ですが、
上記同意権の重要性に鑑みれば、この要件の具備については厳格に審査されなければならず、
単に審判時点で父母が父母として陳述ができない事情にあることだけで審判に踏み切ることは許されません。

判例(最判平7・7・14)があります。
　この判決は、子の血縁上の父であると主張する者が戸籍上の父と子との間の親子関係不存在の確認を求める訴え
を提起するなどしていたにも拘わらず右訴えの帰すうが定まる前に子を第三者の特別養子とする審判がされた場合
のその審判について、

「被上告人乙山花子を乙山高男、同雪子の特別養子とする審判（以下「本件審判」という。）が確定していることは明ら
かであるが、

　上告人は、被上告人花子が出生したことを知った直後から自分が被上告人花子の血縁上の父であると主張し、
同被上告人を認知するために調停の申立てを行い、次いで本件訴えを提起していた上、
本件審判を行った福島家庭裁判所郡山支部審判官も、上告人の上申を受けるなどしてこのことを知っていた
などの事情があることがうかがわれる。

　右のような事情がある場合においては、
上告人について民法八一七条の六ただし書に該当する事由が認められるなどの特段の事情のない限り、
特別養子縁組を成立させる審判の申立てについて審理を担当する審判官が、
　本件訴えの帰すうが定まらないにもかかわらず、被上告人花子を特別養子とする審判をすることは許されない
　ものと解される。なぜならば、

　仮に、上告人が被上告人花子の血縁上の父であったとしても、
　　被上告人花子を特別養子とする審判がされたならば、被上告人花子を認知する権利は消滅する
ものと解さざるを得ないところ（民法八一七条の九）、
上告人が、被上告人花子を認知する権利を現実に行使するためとして本件訴えを提起しているにもかかわらず、
右の特段の事情も認められないのに、裁判所が上告人の意思に反して被上告人花子を特別養子とする審判をする
ことによって、上告人が主張する権利の実現のみちを閉ざすことは、著しく手続的正義に反する
ものといわざるを得ないからである。」

と述べています。認知の途を閉ざしたことは、ひいて実親としての特別養子縁組に対する同意・不同意の機会も奪
ったことになりますから、そのようなことにならぬよう手続的正義の観点から同意権確保は厳守されなければな
りません。

　したがって、家裁が父母の同意がないにも拘わらず縁組成立の審判をするときは、養子となるべき者の父母の陳
述を審問期日に聴取しなければなりません(家事事件手続法164条の2第6項)。

　次に、上記の「父母による虐待、悪意の遺棄その他養子となる者の利益を著しく害する事由がある場合」
ですが、ここで法が示す虐棄著害の事由は、民法834条が親権喪失の要件として掲げる事由と酷似しており、
いわば「親として失格」の者たちということになりますが、そのような場合は、その親の存在自体が子の利益を著
しく害することから、その同意は不要とされます。

　しかし、前述のとおり、民法817条の6は、虐棄著害事由をメルクマールとし、原則としては、親権の喪失者から
も同意を要するが、同事由がある場合は、同意がなくとも、例外的に可としている趣旨と解されるので、実親から
は審問期日に意見を聴いて(家事事件手続法164条の2第6項3号)、手続的正義を確保しなければなりません。

　なので、親権喪失者については、縁組審判までにその者から同意が得られれば別ですが、ない場合でも、審問時
の陳述等により、特別養子縁組の審判時においても、未だに当該児童に対する虐棄著害の事由が認められる場合は
勿論、例えば、そうでなくともその者による他の子に対する虐棄著害があったり、関係機関に対する対応等から事
態に確かな改善が認められない等の事情があれば、虐棄著害事由の継続ありと見て、同意を要しないと考えます。
　　　

　　　　〔血に背く特別養子成立に、〕

　　　　「背血」呑む817の6 (実)父母の同意 を要するが、

　　　　　その父母 (意思) 表示できぬとか、虐待、遺棄他ほか子に著害

　　　　　あらば、その親「嫌だ」なのに817の2、特別養子は成り立ち得（同意は不要）。

特別養子縁組の特別保護要件
　特別養子縁組は、それまでの普通「養子縁組」制度があるのに、実親との親族関係を断って、乳幼児期から実子
同様に養育できる制度を創設することを目的として、昭和62年に新たに設けられた制度です。ですから、その縁組
成立のためには正に特別な事情と必要のあることが要件となります。
　これを民法817条の7は、
「父母による養子となる者の監護が著しく困難又は不適当であることその他特別の事情がある場合において、
子の利益のため特に必要があると認めるときに、これを成立させるものとする。」
と定めます。

　まず、①この要件の前半は、主として、子の養育にとっての実父母側における著しいマイナス要素が念頭にある
と言え、②後半は、主として、子にとって養親側に大きなプラス要素のあることが要件となっていると言えます。
　その具体的な例を挙げれば、

　①の実父母側の要素としては、例えば、父母の死亡、行方不明、貧困等の、実際に養育不能であったり、著しく
困難である状況が考えられ、また、虐待や著しく偏った養育態度、さらには、性犯罪被害者となっての出産である
ため感情的に母性愛を感じられない等の特別な事情の場合もあります。

　②の養親側の要素としては、子の養育の現状に比べ、家庭環境、経済的条件等において明らかに改善が見込まれ、
現状に照らせば実父母との親族関係を断って養子とすることに特別の必要性がある場合等ということになります。

　いわゆる「借り腹」事案であった前述の「代理出産」判例の事案では、最高裁の判決後された特別養子縁組の請
求に対し、裁判所は「貸し腹」側である代理母には養育の意向がなく、血縁のある養親側に真摯な養育意向が認め
られるとして特別養子縁組の成立を認めましたが、この場合、両者の養育意志の大きな落差と血縁とが特別の事情
・必要の要素となっていると思われます。そして、何より、養親子が事実上の血族であることから、養育の基礎に
真の「融合創一」関係を認め得ることが大きな要素であったのではないでしょうか。

　　　　背稚の難817の7、監護(が)著じるしく(困)難、又、不適 (当という)

　　　　　　　　　　　　 特別事情 に、子(の)利のため特別必要あること必須。

特別養子縁組成立に必要な半年間の監護 (試験養育)
　特別養子縁組の成立には、
「養親となる者が養子となる者を六箇月以上の期間監護した状況を考慮しなければならない。」
とされ、この期間は、特別養子縁組の請求の時から起算するものと定められていますが、但し、
「その請求前の監護の状況が明らかであるときは、この限りでない。」とされます(民法817条の8)。

　この規定の趣旨は、子が審判後に養親の元で法の期待通り実子同様に養育されることが可能か否か、養親子間の
和合可能性(適合性)を見極めるための試験的養育期間として、原則「6か月以上」を要するとの定めです。

　したがって、請求前から養親となる夫婦の元で里子等として上記適合性等の見極めには十分な期間を過ごし、
その監護の状況が明らかである子については、請求後直ちに成立審判を受けることもあり得ます。

　この規定の趣旨はその通りで、そこに何ら問題はないのですが、特別養子制度は、子の利益のためにある制度
の最たるものと言えますから、法律要件充足の重要性もさりながら、子が愛育される未来を確実なものとするこ
とが何より重要です。

　子は、実父母或いは施設から養親の元に養育の場を移されていく過程で、様々な心的激動を体験する訳ですか
ら、養育条件の重要な移行期でもあるこの試験的養育期間は、激動による心的傷害を被ることのないよう配慮す
ることが最重要です。

　そのため、試験的養育期間中は、子の監護に係わる監護者・関係者間で細やかに配慮をしつつ、連携密に子に
接し、子が養親に対する愛着をしっかり抱くことができるよう、一貫して子とも養親とも、安心と信頼の関係を
築き、積み上げる必要があります。

　又、子を失うこととなる実母・実父に対してもその喪失感を癒やす為のケアに努めるべき期間でもあります。

　要は、本来は夫婦・子供の間での絆である融合創一を、社会が代替・支援して、「融合総一」で結ばれた信頼と
癒やしの絆の中で、子が養親に対する確かな愛着を得、無償の愛の中で成長できるよう、皆が協力し合わなければ
なりません。

　　　　　特別養子 成る前に、

　　　　　破綻せぬよう817の8、請求からの六月むつき以上の

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　試験的監護状況 要考慮 ( 試験養育 )。

　　　但し、監護状況明らかならば、請求以前の起算でも、六月以上で認めらる。

　　　

特別養子制度のコアというべき実親との血族関係の終了を規定するのは民法817条の9ですが、
その条句をご覧頂きます。

　　　特別養子、縁(組)成れば、

　　　　　実父母とその血族と、背血の苦817の9、

　　　　　　　　　　　　血族(との親族)関係断たれ終了。

　　　　　結婚の相手の嫡子を、特別養子(に)

　　　　　　　　　　する場合なら、背血退のく817の9 　 (親族関係終了しない)。

特別養子の離縁
　特別養子の離縁は、養親に虐待・遺棄等養子の利益を著しく害する事態があって、子のため特に必要があり、
実親に監護可能性が認められる場合のみ、審判によって離縁が可能となります(民法817条の10 )。
　離縁の請求権は、養親には認められず、子と実親或いは検察官からのみ家裁に請求することができ、家裁の審判
により離縁が成立すると、離縁の日に実方との親族関係が復活します。
　なお、特別養子の戸籍は、容易には遡って辿ることができないよう、元の戸籍と特別養子戸籍の間に中間戸籍を
設け、第三者がこの謄本請求をすることはできない仕組みがとられています。

　　特別養子 (縁組) 成ったれば、離縁原則不可なるも、

　　養親に 虐待、(悪意の)遺棄、他ほか子(の)利(益)のため

　　　著害 (事由) があれば、

　　　　　　　　　監護をば「果たせぬ自由817の10」はない故に、

　　　　　　　　　　　　　例外(的に)離縁ができる也。

　　　　実父母が相当監護可能であって、

　　　　　　　　　子の利のために特別な必要あれば、(養子、実父母、検察官の求めによって)

　　　　　　　　　　　　　審判で離縁することできる也。

　
　　特別養子、養親に、(虐待遺棄他)子利に著害の事由あれば、

　　　　監護「果たせぬ自由817の10」はない、実父母が相当監護可能なら

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　離縁審判できる也。

　　特別養子、離縁となれば、果たせぬ「一意」817の11を解消し、

　　　　　　　　　実父母とその血族と、親族の関係、その日、復活をする。

離縁　
　縁組の解消である離縁にも、離婚同様、裁判離縁と協議離縁の二種類があります。当事者間に離縁意思の合致
があって、離縁届けがされれば、任意に協議離縁ができます。
　そして、任意の離縁ができないときは裁判離縁となりますが、裁判離縁には法定の離縁原因(民法814条1項)があり、
その離縁原因たる事由が認定されても、裁量により離縁請求が棄却される場合がある(民法814条2項、770条2項)点も、
離婚と同様です。

　縁組能力がないとされる15歳未満の者については、養子縁組の際の代諾と同様に、原則として養子の父母
(離縁後に法定代理人となるべき者(811条2項))が代諾することにより離縁することができますが、養親との「離縁の訴え」
でも同様に父母が当事者となります(民法815条)。
　一方当事者が死亡している場合は、生存当事者からのみ離縁を申し立てることができ、死後離縁と呼ばれます。
死後離縁には、家裁の許可が必要です(民法811条6項)。養親の死後に遺された養親の親族、或いは、養子の死後に遺
された縁組後に産まれた養子の子等の扶養の関係もあることから、家裁のチェックが必要であるとされます。

　又、夫婦養親が未成年の養子と離縁する場合は、縁組の際の夫婦共同縁組(民法795条)の理念を貫徹する趣旨から、
夫婦共同で離縁しなければなりません(民法811条の2)。

　離婚には、大別して協議離婚と裁判離婚の二つがあって、それぞれ合意と強制の性質を持ち、その中間に、
調停離婚と審判離婚があると述べましたが、離縁についても、上の二種類の中間に調停離縁と審判離縁があります。
家裁での手続きのあらましについてこちらもご覧下さい。

協議離縁
　縁組能力がないとされる15歳未満の養子の協議離縁については、養子縁組の際の代諾と同様に、離縁後に法定代
理人となるべき実父母が子の代わりに養親との離縁協議に臨みます(民法811条2項)。「代諾離縁」と言います。
　実方の父母が離婚しているときは、その協議でいずれかを離縁後の親権者と定めて、親権者となった親が離縁協
議に臨みます(民法811条3項)。しかし、親権者を定める協議ができないときは、家裁が協議に代わる審判で親権者を決
めることになります(民法811条4項)。
　養子に「離縁後に法定代理人となるべき者」がいないときは、求めによって、家裁が離縁後未成年後見人となる
べき者を選任します(811条5項)。子の身分行為の代理について、こちらもご覧下さい。

　協議離縁届けには婚姻届けの民法739条が準用される(民法812条)ので、縁組時(§799)と同様に成人の証人二人の
署名・押印と共にした協議離縁届けが必要です。

　又、離縁届けは、上記の代諾離縁の要件を具備していること(§811Ⅱ～Ⅴ)、一方当事者が死亡している場合に
は家裁の許可があること(§811Ⅵ)、夫婦養親が未成年養子と離縁する場合は夫婦共同離縁となること(§811の2)、
証人の要件を満たしていること(§739Ⅱ)、その他法令に違反していないことが確認されないと受理して貰えま
せん(民法813条)。
　しかし、この審査に戸籍係のミスがあっても、ひと度「受理」されると、
　　「離縁は、そのためにその効力を妨げられない」とされています(民法813条2項)。

　また、離縁の効果としての復氏(§816Ⅰ)をせず、縁組の日から7年を経過した後の離縁で 養氏続称 を希望
する場合は3か月以内に役所に届けることになります(戸籍法73条の2、民法§816Ⅱ)。

単独離縁(死後離縁)

　養子縁組は、当事者双方の意思の合致と縁組届けによって成立し、養子と養親・その血族との間に親族関
係が生じます(民法727条)。そして、縁組当事者の一方が死亡すると、養子・養親間の養親子関係は消滅しま
すが、
　①養子と養親の血族との親族関係(養親が死亡した場合)、或いは、
　②縁組後の養子の配偶者や子と養親・その血族との親族関係(養子が死亡した場合)は継続します。
このとき、離縁が任意の協議で成立するのだから、一方の死亡に当たっても残存当事者が残った親族関係を
任意に解消できるとすると、不都合が生じ得ます。①の場合では養子が相続を受けながら、養親の親族の扶
養を免れる、②の場合では養子の子の養育が打ち捨てられる等して、死亡当事者の思いに反する結果となり
かねません。そこで、民法は、一方当事者が死亡した場合、残存当事者が離縁をするには、家裁の許可を要
することとしました(民法811条6項)。811条6項には、「生存当事者が離縁を・・することができる」とあり
ますから、縁組当事者以外の親族からこの許可の申立てをすることはできません。
生存当事者は、許可審判を得て、審判書を添え、届け出ることによって離縁となります(戸籍法38条2項、70条)。

裁判離縁
　裁判離縁でも、その離縁原因として、離婚の際の離婚原因と同様、法で定められた具体的と抽象的の二種類の
離縁原因があります。
　具体的離縁原因は、悪意の遺棄と3年以上の生死不明という二つの個別原因であり、抽象的離縁原因は、
　離婚におけると同様の「縁組を継続し難い重大な事由」とされています(民法814条1項)。
そして、離縁にも、裁判で離縁事由が認定されても請求通り離縁が認容されない裁量棄却があります(民法814条2項)。
ですので、その際の判断にも、昭和62年の離婚判例(最判62・9・2)で示された裁量棄却事由の判断同様の判断が働く
ものと思われます。

　したがって、当該離縁請求に裁量棄却事由が有りや無しやの判断は、
「離縁の請求が正義・公平の観念や社会的倫理観に反するものであつてはならないので、当該離縁請求を認容する
ことが、当該の縁組を巡る当事者の意思・感情、離縁により被る社会的・経済的影響等の諸事情の下で、未成熟子
である養子や高齢の養親等の当事者に極めて苛酷な状態を招来することとなる等の特段の事情があって、
　著しく社会正義に反する結果となることはないか、或いは、
離縁が有責当事者からの請求にかかるものであれば、その責任の態様・程度が著しく重く、
　その者による離縁請求を認容することが著しく信義誠実原則に反する結果となることはないか、
の判断にかかり、これらの点がない限り離縁請求は許される。」と引き直して述べることができるのではないでし
ょうか。
　判決で離縁が確定したときは、原告となった者は10日以内にその旨の離縁届けをしなければなりません。
　調停や審判等で離縁が成立したときも同様で、手続きを起こした者が成立した手続きを明示して届けます。
訴えや手続きを起こした者が定められた届出をしないときは、その相手方からも届出することができます(戸籍法73条、
63条、戸籍法施行規則57条Ⅱ、家事事件手続法268条、287条)。前記10日の期限は、それを過ぎてしまったからといって届出ができ
なくなる訳ではありません。その日を過ぎると、相手方からも届出が可能となる基準日ということになります。

　　裁判離縁、廃養814は、
　
　　　　　　(３年以上)生死不明か、悪意の遺棄か、

　　　やっていけない大事おおごと(縁組を継続し難い重大事由)か、

　　　　　　いずれか具備をするならば、離縁なし得てマル770なるも、

　　　　　　　　　　　　　　　遺棄か或は (生死)不明なら、裁量棄却もあり得るよ。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 §770は裁判離婚の離婚原因に関する規定

　　養縁破綻はたん茨い811 (には)、

　　　　　離縁の配意811 (があって)、協議離縁ができる也。
　　

　　養(子)十五(歳) 815未満離縁は、

　　　　(養子)本人も至る事情をよう言わん811、

　　　　　(離縁後に)法(定)代(理 人)たるべき実親が、

　　　　代諾するか、さもなくば離縁の訴えできる也。

　　養子の父母ちちはは既き離婚ならば、

　　　協議で何れか一方を親権者にと定むべし。

　　協議不可なら審判による。法代たるべき者なくば、

　　　　　　　　　求めによって裁判所、後見人を選任す。

　
　　養縁者一方死亡した後の離縁は、家裁の許可要す。

　　　§815は養子が十五歳未満である場合の離縁の訴えの当事者に関する規定

成年被後見人の離縁
離縁届け
詐欺・強迫による離縁 (離縁取消し)
離縁無効
　離縁には、成年被後見人の婚姻に関する738条、婚姻届けに関する739条、詐欺・強迫による婚姻の取消に関する
747条が各準用になります(民法812条)。
　この準用により、離縁も、身分行為なので、財産行為に関する行為能力の制約がなく、従って、後見人の同意を
要せずに本人単独で、離縁に臨むことができる旨定められていることになります(738条、812条)。
　又、届出によって効力が生じるので、離縁意思と共に届出が必要であり、それには成人二人の証人が必要となり
ます(739条、812条)。
　離縁が詐欺・強迫によるものであれば、離縁の取消しが可能です(但し、詐欺が分かり、強迫を免れてから6か月以内に取消
請求をしないと取消権が消滅します。この場合、婚姻取消しでの3か月を6か月と読み替えて準用されます、)(747条、812条)。
　なので、離縁意思がない場合は、はじめから離縁無効ということになり、第三者から離縁を前提とした主張をさ
れたときには、取消裁判を待つことなく無効の主張をすることができます。しかし、戸籍上離縁の記載が載ってし
まうので、戸籍訂正をして貰いたい場合は、そのため離縁無効の確認を得る裁判の手続きを践まなければなりま
せん。こちらをご覧下さい。

　　　　離縁なる養子縁組 破綻に812は、

　　　　　　精神の(被後見人)波は738静めて、

　　　　　証人を二人伴い難避く739 届(出)、

　　　　　　　　　　(離縁に)詐(欺)強(迫) があれば、
　
　　　　　詐欺判り、強迫逃れて六月むつきの内に

　　　　　ナシな747 (取消し) 求めば、やまるのに806の2、六月むつき経過か追認で取消請求できぬ也。

§738は成年被後見人の婚姻に、§739は婚姻の届出に、§747は詐欺又は強迫による婚姻の取消に、§806の2は配偶者の同意が詐欺強迫に因った縁組の取消し等に関する規定

離縁の効果

　離縁の効果としては、
　　① 養親及びその血族との間の親族関係の終了(民法729条)、
　　② 復氏(816条)、
　　③ 縁組によって氏を改め祭祀主宰者となっていた養子が離縁する場合の祭祀財産の承継(817条、769条)と
　　④ 離縁後に残る婚姻障碍(736条)等があります。

　当事者の一方の死亡後の離縁は、家裁の許可を必要とします(民法811条6項)。死亡によって養親子の関係は当然に
終了しますが、養親族関係が継続するので、それを終了させるものです。養親の一方が死亡し、他方は生存する場
合、完全な離縁のためには、生存親とは通常の離縁をし、死亡親とは死後離縁をすることになります。
　離縁の当事者は、養親又は養子であって、その親族から離縁を求めることはできません。
　養子の配偶者が養子の死後、養親との姻族関係を終了させたいと望むときは、姻族関係終了の意思表示をすれば
足ります(民法728条2項)。
　離縁や姻族関係の終了によっても、一旦直系の姻族となった間柄である以上、その後の婚姻は禁じられます。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(民法736条)(→近親婚)
　離縁によって復氏となる( 但し、夫婦養親の一方とのみ離縁する場合は、復氏は伴いません )のが原則である点は、
離婚復氏と同じですが、離縁後3か月以内の届出により、離婚における婚氏続称のような養氏続称が可能とされる
のは、縁組後7年以上経過したケースの場合に限られます(民法816条2項)。
　復氏すると縁組前の戸籍に入る(戸籍法19条)ので、縁組を重ねる転縁組のケースでは、実氏ではなく、離縁する縁組
の直前の縁組での養氏に復することになります(こちらの婚氏続称を参照下さい)。
　祭祀承継については、離婚時のそれに関する民法769条が準用され、協議によって祭祀主宰者を決めて、主宰者
が祭祀財産を承継することとなりますが、協議ができない、或いは協議が調わないときは、家裁が決めることとな
ります。こちらをご覧下さい。

　　　懐なつく729孫でも、養子の(縁組後の)子なら、

　　　　　離縁によって、(縁組による養孫の)縁切れる。

　　養子並びにその孫子まごこ、又それぞれの配偶者、

　　　七福729揃う一族も、離縁によって、

　　　　　　　　　　　養親とその血族と、縁切れる。

　　　離縁したなら、実氏(縁組前の氏)に入いろ816、在縁七年、

　　　(縁組前の氏に)復す気なくば、三月みつきの内に届け出て

　　　名務して767、養氏続称できる。

　　　　　「養」は破綻も816、「氏」は続称。

　　§767は離婚による復氏と婚氏続称の規定。「して」は７の伊語「セテ」、西語「シエテ」から

　　　改姓養子が祭祀の財受け継いでいた場合なら817、

　　　離縁時、(離婚の)南無矩769を準用し、協議で祭祀者廃置817する。

　　　　　　協議不調は家裁行き。

　　　仏壇、仏具(等) 祭祀の財(産)は、(祭祀)主宰者要る故、

　　　　　　　その承継、離婚時舐む苦769に、離縁時廃置817、

　　　　　逝っても焼くな897で(祭祀承継者を)決めねばない。

　　　§769は、離婚復氏の際の祭祀承継に、§897は、相続に伴う祭祀承継に関する規定

　　　養親、養子と、離縁後に、婚姻なさる736は禁忌也。

　　　養親子、離縁したなら何なさろう736とお構いなしは、浅慮也、

　　　　養子、並びにその直(系)卑(属)、又、それぞれの連合いも、

　　　　　　　　　　　　　　　　（いずれも）養(縁)直(系)尊とは禁婚間。

　なお、終生扶養を受けたいとの動機から養子縁組をし、それとほぼ同時に、その代わり所有する不動産の大半を
養子に遺贈するとの遺言をしたものの、その後養子に対する不信を深めて協議離縁に至ったという経緯に鑑み、
遺言の撤回があったとみなされた事例判例(最判昭56・11・13)があります。

離縁無効
協議離縁無効確認調停
　養子縁組は、届け出ることによってその身分行為が完成して成立し、それに伴い重要な各種の効力が発生
しますから、その受理には、障害事由の有無の審査が重要です。
　しかし、この身分関係を解消する離縁については、親権者の定め等の要件を具備し、離縁意思の合致があ
り、届出が受理されれば、離縁は有効に成立します。
　離縁の効力は、縁組の解消が将来に向けて生じるだけなので、詐欺・強迫による離縁は、後から離縁取消
しの裁判の余地が残りますが、そうでないものは、その身分行為の核心である離縁意思の合致を重んじて、
その余の点に関する受理審査にミスがあっても、離縁の効力は妨げられません(813条2項)。

　但し、離縁意思の合致がなかった場合は、その離縁は当然に無効ですから、第三者から離縁を前提とし
た主張をされたときには、離縁取消し裁判を待つことなく、無効の主張で対抗できます。

　とは言え、戸籍に存在する離縁の記載を訂正 (戸籍の記載が、不適法又は真実に反するとき真正な身分関係に一致させるよう
是正すること) しなければなりませんから、その戸籍訂正のためには、その離縁が意思の合致がない故に無効である
と確認する裁判を経る事を要します(戸籍法116条)。しかし、裁判所では、調停前置主義という原則(家事事件手続法257条)
があるため、まずは家裁で調停が行われることとなり、調停で当事者間で合意に達すると合意に相当する審判がな
されます(家事事件手続法277条)。(→家裁手続きのあらまし)

　調停が不成立で終わると、家裁での人事訴訟「離縁無効確認の訴え」(人事訴訟法2条3号)で争うことになります。
でも、いわば虚偽戸籍の被害者であるのにこの様な手続上の面倒を背負うというのはいかにも理不尽です。こちら
も参照下さい。

　
里親制度について
　成年養子を除く普通養子及び特別養子は、いずれも子との間に法的な親子関係(嫡出親子関係)を築いて養育をする
という、民法に基づく、個人による縁組制度ですが、
　保護を要する子に対し児童福祉法に基づいて児童相談所と都道府県との連携の下に、
　家庭的な場で、法的親子関係を伴わずに養育を行うのが「里親」制度です。

　主としては、原則18歳までの児童を対象とする「養育里親」 (児童福祉法6条の4①) と
　　　　　　　原則15歳未満の児童を対象とする「養子縁組里親」 (児童福祉法6条の4②) があります。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(→特別養子縁組における養子の年齢)
　後者は、特別養子縁組の成立を目的として、児童相談所からの委託により成立し、その後、試験養育期間を経て、
家庭裁判所へ申し立て、家裁の審判により特別養子縁組が成立するというように進みます。
　里親を希望する場合は、欠格事由(児福法34条の20)にあたらない等定められた要件を満たす事が確認された後、
必要な研修を受け、審査の上、都道府県ごとのそれぞれの名簿に登録されると、里親資格を得ることになります。
児童相談所長は、特別養子縁組の適格確認の請求に係る児童について、養親となることを希望する者が現に存しな
いときは、養子縁組里親その他の適当な者に対し、当該児童に係る特別養子縁組の請求を行うことを勧奨するよう
努めるとされています(児童福祉法36条の6の2Ⅱ)。

　そして、要保護児童との出会いの後、面会・宿泊等の交流を通じその子との適合性等が確認されて、その子の
里親に選定されると、里親委託を受け、実際に養育が始まることとなります (児童福祉法27条1項3号) 。

　里親が子を養育するための経費や生活費等については定められた額の支給を受けることができます。
　厚生労働省のこちらのホームページをご覧下さい。左下「里親リーフレット」をクリックすると、里親体験談や
里親制度のポイントを読むことができます。

後見　は、狭義においては、
　親権者のいない未成年者及び弁識能力を欠く常況にある成年者の身上監慮と財産管理 を目的とする
制限的行為能力者保護制度の一つとされます (→ 法定後見(広義) 仕組みのあらましをご覧下さい)。

条文の配置について
　民法は、第五章「後見」の冒頭に「後見の開始」の規定(838条)を置いた後、上記の内の未成年者の後見に当た
る未成年後見人の指定に関する規定(839条)、未成年後見人・成年後見人の選任(§840、§841、§843)、辞・解任、欠格
に関する規定(§844～§847)を置き､続いて、後見人の監督に当たる後見監督人に関する各規定(§848～§852)を置いてい
ます。
　したがって、やや惑わされるのですが、後見人のそれら任免等の規定の後に、続くべき後見人の任務等の規定が
来ずに、先にこの必ずしも必須の機関ではない後見監督人にまつわる下記の規定が並びます。
(但し、そのうち852条より後の条文は、後見監督の「款」が終わって、次の節「後見の事務」に入っています。)

　続く後見事務の規定(第三節)(§853～§869)中に、上記財産管理の規定(859条)、未成年者に対する身上監護の規定
(857条)、成年者に対する身上配慮の規定(858条)が置かれています。
そして、第四節後見の終了(§870～§875)で後見の章が終わります。

なお、民法は、第一編「総則」第二章第三節「行為能力」の中で、後見の対象を、未成年者(民法5条)及び成年者の
うちの精神上の障害に因る弁識能力欠如常況者(7条)と定め、後者については同条で「後見開始の審判」がある旨を
規定します。前者未成年者については、第四編第四章「親権」の818条から837条までが第一義的に適用され、
同編第五章冒頭の838条で親権者がいない場合に、上記成年者に関する開始審判のあった場合と合わせて、「後見
開始」となる旨を、定めています。つまり、未成年者については、親権者がいない状況が生じれば、同時に当然後
見が開始されます(未成年者については「後見開始の審判」がありません)。

次の第六章が「保佐及び補助」です。こちらも後見同様、総則中に、
　成年者のうち精神上の障害に因り弁識能力が著しく不十分である者(11条)が「保佐」の対象、
　成年者のうち精神上の障害に因り弁識能力が不十分である者(15条)が「補助」の対象で、
それぞれに「保佐開始の審判」、「補助開始の審判」がある旨が定められています。
「保佐及び補助」の第六章も条文の配置が異色で、初めの876条だけが独立した一箇条で「保佐の開始」です。
　　　以下、876条の2から876条の10まで、この章全てが枝番で連なります。
それも、876条の6「補助の開始」と、(保佐に関する)876条の4 ・(補助にかんする)同条の9の各代理権付与規定以外は、
　　　いずれもその2項以下(876条の10は1項から)が一目瞭然準用規定の羅列です。
　　　そして、その殆どが成年後見(或いは成年後見と同様委任、親権)規定を準用しています。
　配列は、保佐(876条の2から同条の5)、補助(876条の6から同条の10)の順で、
　　まず選任関係の規定、次いで監督人、代理権付与の関係と続き、事務と任務終了関係の規定で終わります。又、
　ここでの監督人についても、下記後見監督人と同様の準用がされています(各「準用」の下線クリックでご覧下さい)。
　要するに、後見・保佐・補助の何れについても、配列は「保護開始・任免・監督・事務・終了」の順で並びます。
　　そして、保佐と補助では、「事務」の冒頭に、事務権限としての代理権付与規定を置いています。

後見監督人にまつわる規定(配置)　その条句でまとめたものがこちらです。

　①後見監督人の
　　　指定(「指定することができる」とあります。§848)
　　　・選任 ( 請求によるほか、家裁の職権によっても選任できます。§849)
　　　・欠格(§850)の規定と後見監督人の職務に関する規定(§851)、そして、

　②後見監督人について852条により準用される　

　　　　　ｱ委任関係規定　(§644(善管注意義務)、§654(終了後の処分)、§655(終了の対抗要件))、
　　　　　ｨ 後見人関係規定　(§844(辞任)、§846(解任)、§847(欠格)、§861Ⅱ(事務費用)、§862(報酬))、

　③また、同条により未成年後見監督人に準用される
　　　　　ｱ 選任基準規定　§840Ⅲ、
　　　　　ｨ 数人時権限規定　§857の2
、
　　同じく成年後見監督人に準用される
　　　　　ｱ 選任基準規定　§843Ⅳ、
　　　　　ｨ 数人時権限規定　§859の2、
　　　　　ｳ 居住不動産の処分要許可規定　§859の3

法定後見(広義)仕組みのあらまし　
　子は、実親や養親の親権の下に入りますが、不幸にして親権による保護に与れない場合は、後見(未成年後見)により
保護されることになります。
　その他、精神障害により財産的な弁識能力が、法律行為を自ら行うのに必要な行為能力に及ばない人の為の保護
の制度として、その能力を欠如する常況にある人のための後見(成年後見)(民法7条)、著しく不足する人のための保佐
(民法11条)、不足しているがその程度が著しくない人のための補助(民法15条)の各制度があります。
　これらを総称して広義の法定後見と言い、未成年者を含めこれらの人を制限行為能力者と言います。物事を正
常に判断できる意思能力を有し、自ら単独で財産的な法律行為をなし得る能力を「行為能力」とし、又、意思能力
に欠け、そのために、行為の後になって取引等が無効とされる様なことのないよう、予めこれら「制限行為能力」
を措定して、これらの者に保護を与える(これにより取引相手も保護されます)のが「法定後見」制度の趣旨です。
　

　成年後見は、被後見人本人がその能力的制約から、(日用品の購入等日常生活に関する行為を除き) 自分で法律行為をする
ことが殆どできないので、後見人が法律行為を代理することにより保護がなされます。
　未成年後見においても、同様に代理による保護がなされますが、本人が弁識能力を備えている場合を想定できる
ので、本人の行為に後見人が同意を与えるという形での保護も合わせ行われます。
　また、後見人は、後見対象者が未成年であると、成年であるとを問わず、被後見人がなした行為を取り消すこと
ができます。

　保佐と補助は、それを受ける本人に制限的ではあれ行為能力があるとの前提ですので、基本的に本人の行為
(原則民法13条1項掲記のもの)に、保佐人・補助人が同意するか否かのチェックをすることにより、又、更に、保護を十全
にするため、本人が望み、或は、同意をすれば、保佐人・補助人に、特定の法律行為に関する代理権を付与する
ことによっても、保護しようとするものです。
　保佐人・補助人の同意がないままになされた行為は、取り消すことができます。また、「補助」は能力的な制約
が最も低い類型ですから、補助開始の審判には、本人の同意を要するとされています(民法15条2項)。

　後見には、制度として代理権付与が初めから、特定の法律行為への限定なしに、伴っています(859条1項)。親権
にも824条により初めから同様の代理権が与えられていて、後見･親権いずれにおいても、これを「代表」と表し
ています。保佐と補助においては必要に応じ個別に特定の法律行為について代理権付与の審判をします。この
審判による代理権付与には(本人以外の請求にかかる場合) 何れも本人の同意を要します(民法876条の4第2項、876条の9第2項)。

　保佐と補助では、上記のような弁識能力の差が、例えば単独でできる重要財産行為の範囲の広狭に現れます。
具体的には、保佐では、民法13条1項所定の行為全てが要同意です(民法13条1項)が、補助は、その内の一部で、審判
によって特定された行為が要同意となります(民法17条1項)(上記付与に係る代理権に関しては、保・補何れにも13条限定がありません)。
　ですから、保護態勢としては、補助は保佐のミニ版と言うこともできます。但し、保佐も補助も、上記成年後見
同様、本人の日常生活行為については、何らの制限も伴いません。ですから、日用品等の購入の他、光熱費・水道
料・電話代等の支払いや、そのための少額の預貯金の払戻し等は、能力問題で取り消される懸念がありません。

　平12年の法改正の際に、後記の任意後見制度と共に導入されたこれら新しい後見制度の指導理念は
　　「自己決定権の尊重」　「残存能力の活用」　「ノーマライゼーション」
です。「禁治産者」というネーミングに典型的に現れていたように、精神障害を伴う人にレッテルを貼り差別する
ことで、精神障害を伴う人を社会から切り離すかの観を呈していた旧法時代の観念・スタンスを改め、そのような
人を社会から遠ざけず、社会の一員として健常人と共に助け合いながら社会を築いていこうとするのがノーマライ
ゼーションです。そのためには、その人の自己決定を尊重し、合わせて、その人に残された能力を活かし伸ばそう
というのが、上のような「日常生活行為の不可侵」です。

　上記の法改正までは、「浪費者」を「盲者」「唖者」「聾者」と並んで「準禁治産者」としていました。何れも
裁判所による審査を経るとは言え、前者は、消費の個人的傾向を理由に財産処分の自由と自己決定権を侵害するも
のとして、後三者は、障害自体を能力的に劣る徴表として差別視するものとして、いずれも強い批判を免れません
でしたから、廃止となりました。

　後見は、上記の様に本人が自ら法律行為をすることが殆どできない人ですから、後見人が被後見人 (以下、保護を
受ける人を、私は、ときに「被○○人」と言わず、「○○本人」或いは単に「本人」と言います)(条句の中では、さらに略して、被後見人、
被保佐人、被補助人をそれぞれ「被後者」、「被保者」、「被補者」と呼ぶこともあります)に代わって財産管理と法律行為の代理(代表)
に当たります(民法859条、管理・代表については親権者にも同様の規定824条があります)。
　したがって、それに伴う大きな権限と共に、管理・代表のための事務を担い、規制を受けることになります。
　保佐・補助にはその面での事務や規制が伴いません。

　管理・代表のための事務を担うこととなる、後見人に対しては、例えば、

　債権債務の申出義務、財産の調査と目録作成の義務、
　支出の年額予定義務、後見計算義務等々(親権者にも管理計算義務があります)

の規制が伴いますが、これらは保佐・補助にはありません(被保佐人・被補助人は、その財産を自ら管理することができるので、
保佐・補助には管理の任務がありません。このことは、被保佐人・被補助人に可能な行為の範囲にも現れます。→時効の完成猶予・更新)。
「代表」については、こちらもご覧下さい。

　保佐・補助の違いの具体的説明、保佐・補助の開始についてはこちらを、
　保佐人・補助人の任務・権限等についてはこちらをご覧下さい(その条句をまとめたこちらもどうぞ)。
　保佐・補助の関係事項は、保護開始や保護態勢等こそ後見と異なるものの、その他は(未成年後見を除く)
　成年後見の関係と共通するものがあり、選任関係、事務関係、終了関係等、殆どが後見規定の準用です。

　そして、成年後見・保佐・補助の関係事実等は、取引の安全・敏速のため後見登記簿に記載され、請求により開
示されます。なお、未成年後見は戸籍に記載されます(戸籍法81条・82条・84条・85条)。
　ですので、成年後見・保佐・補助の法定後見制度と後記任意後見制度の各利用者の事項、法定後見の各開始審判
や法定後見での代理権限事項、並びに任意後見契約の契約内容等は、登記事項として東京法務局の後見登記課にお
いて登記され(登記申請は東京法務局の窓口で行います)、公示されますが、その開示は、本人はじめ一定の権限を有する者
の請求により、地方の法務局でも登記事項証明書の交付によって受けられる仕組みとなっています。

　ここでは、まず狭義の後見について、その開始(民法838条)から、未成年後見人の指定(839条)、後見人の選任
(840条、843条)・父母による未成年後見人選任請求(841条)、未成年後見人による親権代行(867条)、後見人の辞
(844条、845条)・解任(846条)・複数選任時の権限(857条の2、859条の2)まで、主として後見人の選任関係等を中心
に関連する規定を概観してみたいと思います。

後見開始
　後見は、① 未成年者に対して親権を行う者がないとき、若しくは、親権を行う者が管理権を有しないとき、又は
　　　　 ② 後見開始の審判があったとき　に開始されます(民法838条)。
　前者は未成年後見、後者は成年後見と呼ばれます。

　未成年者に対する保護は、本来の親権による保護が叶わない時の、ここでの未成年後見の一種があるだけですが、
　成年後見は、成年者に対する保護として、財産行為に関する弁識能力の程度に応じ、
　　これを欠く常況にあるときの、ここでの成年後見のほか、
　　同能力が著しく不足する「保佐」、不足するが著しくはない「補助」
　の三種の保護がある内の成年後見であり、以上の二種の後見に関する開始の定めが民法838条です。

　未成年後見の開始は、親権を行う者がないという事実、ない訳ではないがその者が管理権を失うという事実
が発生すると同時に後見開始となる定めとなっていますが、実際には後見人の指定(§839)も選任(§840)もない侭に
親族等による事実上の保護がなされているという現状があると言われますし、事実上の保護さえない放置の事態も
あるのではないかと懸念されます。

　未成年後見のその様な現状を正規の扱いに乗せ、後見による身上監護や法定代理等を通じて保護が行き届くよう
にする必要があります。
　また、児童福祉法 33 条の8によれば、親権を行う者がない児童等については、その福祉のため必要あるときは、
児童相談所長が未成年後見人の選任を請求しなければならず、その児童に親権を行う者又は未成年後見人があるに
至るまでの間、児童相談所長が親権を行うとされていますので、法律上、必要があるのに親権或いは後見による保
護から漏れる児童があってはならない筈なのです。
　児童相談所の体制を一層強化して、これらの規定が万全に機能するようにしなければなりません。
　児童の保護者と共に、児童を心身ともに健やかに育成する責任を負う国及び地方公共団体(児童福祉法2条3項)は、
親権者等の保護を受け得ない状況にある児童に福祉が行き届くようきめ細かな体制を整える責務があります。
離婚後の親権・後見については、こちらもご覧下さい。

　　　
　　　　　　　家族団欒 晩餐は838、無縁となりし孤老、孤児

　　　　　　　ありて優やさ範はん838（優しさの手本（造語））後見開始。

　　　　　 後うしろ から
　　　　　　　　　　見守る人のあるにより、

　　　　　　　　前途に闇は838ないように、

　　　　　　　　　　　　　　　 ①未成年者に親権を行う者がいないとき、

　　　　　　　　　　　　　　②いても(財産)管理 (権有しないため)のできぬとき、

　　　　　　　　　　　　 ③弁(識)能(力)欠如常況者(§7) (成年後見)開始審判ありしとき、

　　　　　　　　　　　　後見開始される也。

後見人の選任等
　民法は、未成年後見人の指定について、最後に親権を行使する者は、遺言で後見人の指定ができる旨を同法
839条で、遺言による指定のない場合の未成年後見人の選任について、未成年者本人、その親族、利害関係人の
請求によって家裁が後見人を選任する旨を規定しています。
　未成年後見人の選任基準についても、840条で

　「未成年被後見人の年齢、心身の状態並びに生活及び財産の状況、未成年後見人となる者の職業及び経歴並びに
未成年被後見人との利害関係の有無（未成年後見人となる者が法人であるときは、その事業の種類及び内容並びにその法人及び
その代表者と未成年被後見人との利害関係の有無）、未成年被後見人の意見その他一切の事情を考慮しなければならない。」

と合わせて規定し、
　又、841条では、父母が親権を喪失等した場合、必要あれば父母から遅滞なく選任の請求をしなければならない
旨を定めて、未成年者の保護が切れ目なく継続するよう配慮しています。
　「遅滞なく」とは、平たく言えば「すぐに」という意味ですが、正当な、又は、合理的な理由で遅延し
　　　　　　た場合は許される、という意味合いが伴います。こちらをご覧下さい。

　なお、離婚後親権者となった親は、この「最後に親権を行使する者」として、後見人を指定することができます
が、遺言による被指定者は子の親とは限りませんし、この場面で、片親の死亡により生存親が当然に親権者となっ
たり、後見人となるものでもないことは注意を要します。こちらをご覧下さい。

　民法842条は、未成年後見人は一人でなければならないという規定であったのですが、平成23年の民法改正時に、
削除されました。後見人を一人に限定してしまわずに、事案の内容等の諸事情から後見人が複数いた方が相応しい
場合に備えるためです。

　そして、同じ改正時に840条の2項、3項が新たに加えられ、これにより家裁は未成年後見人を追加的に選任して、
後見人を複数体制とすることも可能となり、合わせて、法人を後見人に選任することも可能となりました。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(なお→「未成年者に対する共同後見」)
　又、同時に新設された857条の2では、未成年後見人が複数の場合、統一した保護を行う必要性から共同後見と
するのを原則とし、場合によって、必要に応じ財産管理の権限を内一人に担わせたり、同権限を分掌したりすること
ができる旨を定めて、未成年後見人複数時の権限関係を明確にしました。

　なお、遺言によって指定された未成年後見人は、遺言の効力発生と同時に就任する形 ( 例えば、遺言執行者について

は、1007条のように就任の諾否を前提した条文がありますが、この場合はその様な規定がなく、遺言の効力発生と同時に指定の効力が生じて

就任となると解されています ) となるので、就任を望まないときは、844条の辞任の規定による他なく、その場合は、

就任意思のないことが同条に定められた辞任の「正当な事由」となるものと解されます。

　次に、成年後見人の選任については、民法843条が、家裁が後見開始の審判をするときは、同時に、職権で
後見人を選任するとして、その際の選任基準も合わせて規定しています。それによれば、選任は、

「成年被後見人の心身の状態並びに生活及び財産の状況、成年後見人となる者の職業及び経歴並びに成年被後見人
との利害関係の有無（成年後見人となる者が法人であるときは、その事業の種類及び内容並びにその法人及びその代表者と成年被後見人
との利害関係の有無）、成年被後見人の意見その他一切の事情を考慮しなければならない。」
とされています。

　なお、843条2項は、成年後見人が欠けたときは、家裁は、成年者本人、その親族、利害関係人の請求により、
又、選任請求がなくても職権によって、後見人を選任することができる旨を、同条3項は、家裁は、既に成年後見人
が選任されている場合であっても、必要があれば、同様に請求により、或いは、職権で、更に選任して後見人を
複数とすることができる旨を、それぞれ定めています。

　実は、上記平成23年の改正で削除された「単独」規定 842条は、その前、平成11年まで存在した(成年・未成年の別
なしの)「後見人単独」規定を、未成年後見のみを対象とする形へと改正したことによるものでした。つまり、成年
後見人複数の社会的要請が先に実定法化され、平成23年に未成年後見もそれに続いた形ですが、社会の進展に伴う
後見人複数の要請は必然の流れであった訳です。

　そして、この成年後見人が複数の場合の権限について、民法859条の2が、本来各自単独行使であるところ、
家裁において共同行使としたり、或いは、権限を分掌して行使させることができる旨を定めています。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(未成年・成年で、権限原則が、共同・単独逆になります。)

　後見人の複数態勢については、未成年後見・成年後見のいずれについても、上記の様に家裁が定めた権限態勢を、
家裁の職権で取り消すことができる旨、並びに、後見人が複数あるときは、第三者の意思表示は、その内の一人に
対してすれば足りる旨の定めが置かれています(857条の2 Ⅳ・Ⅴ、859条の2Ⅱ・Ⅲ)。

未成年後見人指定
　民法839条1項は、
「未成年者に対して最後に親権を行う者は、遺言で、未成年後見人を指定することができる。
　ただし、管理権を有しない者は、この限りでない。」
と定め、同条2項は、
「親権を行う父母の一方が管理権を有しないときは、
　他の一方は、前項の規定により未成年後見人の指定をすることができる。」
とします。

　親権は、父母によって共同行使されるのが原則(民法818条3項)ですが、離婚によりいずれかの単独親権となります
(民法819条)。その場合の親権者は、最後の親権行使者と言われ、その者による保護の後は、取敢えず未成年後見に
委ねられます(→離婚後の親権)。

　それで、最後の親権行使者は、一人で遺言によって、自らの保護を離れることとなる子のために未成年後見人を
指定することができます。但し、管理権を有しない者 (つまり、監護権のみを有する者) については、自ら保有しない権限
を含めての指定はできないので、監護・管理の両権限を有すべき後見人の指定をすることはできません。

　父母が通常どおり親権の共同行使をするのではなく、一方が管理権を有さない (が、監護権を持つ)場合、他方は遺言
により後見人の指定をすることができると、839条2項は定めます。しかし、この場合指定された後見人は、管理権
のみを有し、監護権は残った(管理権を有しない)親が引き続き行使することになります。

　つまり、後見人指定権は、完全親権者または管理権者にのみ認められており、監護権者には認められないこと、
そして親権の内管理権を有する者は、監護権者が別にいるときは、管理権限限度でのみ権限を行使できる後見人を
指定できる、ということです(なお→「未成年者に対する共同後見」)。

　未成年後見人指定によって、後見人となった者は、当該未成年者については、親権を行う者がない事態となった
時に既に民法838条によって後見開始となっているので、戸籍法81条に基づき、就職の日から10日以内に、未成
年後見開始の届出をしなければなりません。

　　　　　　　未成(年)子の
　　　　　　　　　最後の親権 (単独)行使者は、

　　　　　　　　闇(病み) 児839にせぬため、手続きの煩瑣苦839にせず

　　　　　　　　　遺言で(未成年)後見人の指定をすべし(指定が可) 。

　　　　　　　　　　管理権 有せぬ親は指定不可。

　　　　　　　　(共同親権)父母ちちははの一方、管理(権なく)ができぬとき、

　　　　　　　　　　　　　　他方が遺言いごんで(後見人)指定が可。　　

　　　　　　　　　親権最後者、

　　　　　　　　　　手続きの煩瑣苦839にせず遺言で、

　　　　　　　　　　　　　　　　後見人の指定をすべし。

未成年後見人選任　
　民法840条は、
「前条の規定により未成年後見人となるべき者がないときは、家庭裁判所は、
未成年被後見人又はその親族その他の利害関係人の請求によって、未成年後見人を選任する。
未成年後見人が欠けたときも、同様とする。」
と定めます。

　民法 838条は
「後見は、次に掲げる場合に開始する。
　一未成年者に対して親権を行う者がないとき、又は親権を行う者が管理権を有しないとき」
として、事由発生と同時に後見開始、との定めになっているのですが、実際には、上記840条による未成年後見人
選任の請求がないと、(親権最後行使者による指定がある場合は別として、) 後見は行われないことになってしまいます。

　後見開始と同時に職権によって後見人を選任し、後見人が欠けたときも職権によって選任できる成年後見(§843)
と異なる点です(ただ、成年後見であれ、未成年後見であれ、後見人が辞任するに際して、必要があれば、遅滞なく新たな後見人の選任
を請求する義務が課されています(845条→条句))。

　法は、後見の必要が生じれば、自ずと関係人等からの請求があるであろうというスタンスなのかもしれません。
それで良いのか疑問も感じるところです。

　840条の2項は、既に後見人が選任されていても、追加的にさらに選任することができる旨を定め、
　840条3項は選任に際しての選任基準として、
　「未成年被後見人の年齢、心身の状態並びに生活及び財産の状況、未成年後見人となる者の職業及び経歴並びに
　未成年被後見人との利害関係の有無（未成年後見人となる者が法人であるときは、その事業の種類及び内容並びにその法人及びその
　代表者と未成年被後見人との利害関係の有無）、未成年被後見人の意見その他一切の事情を考慮しなければならない。」
と定めます。

　なお、選任は、前記の経緯と857条の2の文言からも、当初の選任時から複数の選任が可能となったものと解釈
することができます(なお→「未成年者に対する共同後見」)。

　　　　　　　親権最後者指定なく、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　或ある又また、(未成年)後見欠けたれば、

　　　　　　　　　裁判所、子の心身が安まる840よう、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一切事情を考慮して、

　　　　　　　　　　　　　　　箸を840？投げずに (未成年) 後見(人) 選任。

　　　　　　(成年・未成年)　後見人、

　　　　　　　　　　　　被後者に梯子はしご845を外さぬように、

　　　　　　　　　　　　辞（任）す (に伴い、必要)ならば、

　　　　　　　　　　　　　　はよ (遅滞なく) 後845任 (の選任) を求むべし(請求)。

成年後見人選任
　民法843条は、
「家庭裁判所は、後見開始の審判をするときは、職権で、成年後見人を選任する。」
とし、同条2項は、
「成年後見人が欠けたときは、家庭裁判所は、成年被後見人若しくはその親族その他の利害関係人の請求により
　又は職権で、成年後見人を選任する。」
また、3項は、
「成年後見人が選任されている場合においても、家庭裁判所は、必要があると認めるときは、前項に規定する者
　若しくは成年後見人の請求により又は職権で、更に成年後見人を選任することができる。」
としています。

　保護を要することが前提で、親権者がいなくなる等、保護に欠けるに至れば後見が開始する未成年後見と異なり、
成年後見はその必要が生じたときに後見開始となり、後見開始と同時に職権により後見人選任が行われます。

　選任が複数になることもあり得ることは未成年後見と同じです。後見人が欠けたとき、又、先任の後見人がいる
ときでも追加的に、求めにより又は職権で、成年後見人を選任することができます。

　そして、同条4項は、成年後見人の選任基準を
「成年後見人を選任するには、成年被後見人の心身の状態並びに生活及び財産の状況、成年後見人となる者の職業
及び経歴並びに成年被後見人との利害関係の有無（成年後見人となる者が法人であるときは、その事業の種類及び内容並びにその法
人及びその代表者と成年被後見人との利害関係の有無）、成年被後見人の意見その他一切の事情を考慮しなければならない。」
と定めます。

　また、後見人が辞任するに際して、後見が必要となるケースにおいては、遅滞なく新たな後見人の選任を請求
しなければなりません(845条)(→未成年後見人の選任)。

「遅滞なく」とは、平たく言えば「すぐに」という意味ですが、正当な、又は、合理的な理由で遅延し
　　　　　　た場合は許される、という意味合いが伴います。こちらをご覧下さい。

　　　　　　　　　成年後見開始のときは、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　家裁、同時に八隅843まで

　　　　　　　　　　　一切考慮し、職権で、(成年)後見人の選任をする。

親からの未成年後見人選任請求　　
　民法841条は、
「父若しくは母が親権若しくは管理権を辞し、又は
　父若しくは母について親権喪失、親権停止若しくは管理権喪失の審判があった
　ことによって未成年後見人を選任する必要が生じたときは、
　その父又は母は、遅滞なく未成年後見人の選任を家庭裁判所に請求しなければならない。」
と定めます。

　ただでさえ、保護のネットから漏れてしまう子供がいないか懸念される状況があり、親権の保護下にあっても
虐待等が噴出する世の中です。それにも拘わらず、やむを得ない事情で親権或は管理権を辞退(民法837条)しなけれ
ばならないこととなったり、親権行使に問題があって、親権の喪失(§834)・停止(§834の2)若しくは管理権の喪失
(§835)を宣せられたりした親でも、子に対する愛情があれば、自らの手を離れた後の子の保護を心配する筈です。

　それで、やむなく子に対し自らの保護が叶わないこととなった父または母には、子の保護のため必要があれば、
代わりの保護を切れ目なく与えられるよう、遅滞なく、家裁に未成年後見人の選任を請求する義務が課されます。

「遅滞なく」は、平たく言えば「すぐに」という意味ですが、正当な、又は、合理的な理由で遅延した場合は
許される、という意味合いが伴います。こちらをご覧下さい。

　　　　　　　はした841なく？、

　　　　　　　　　　　　　　親権 辞任・喪失・停止、

　　　　　　　　　管理(権)の喪失　あった親、(未成年)

　　　　　　　(未成年)後見人の (必)要あれば、

　　　　　　　　　　　　早よ(遅滞なく) 人841 (未成年後見人) の応援頼むと、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（家裁に選任）求むべし（請求義務）。

後見人の欠格事由　
　民法847条は、後見人の欠格事由を、
　① 未成年者、
　② 家庭裁判所で免ぜられた法定代理人、保佐人又は補助人､
　③ 破産者、
　④被後見人に対して訴訟をし、又はした者並びにその配偶者及び直系血族、
　⑤ 行方の知れない者、
と定めます。

　同条は、これらの事由ある者は、「後見人となることができない。」としていますが、
候補者となれないことは勿論、一旦選任された者にこれらの事由がある場合、その者は、
　裁判等を待つことなく当然に後見人の身分を失い、
後見人を欠くこととなるので、後任の選任が必要となるとされます。

　　　　　　　後見人(を選ぶときは)、

　　　　　　　　　　　　　ハードル落とすな847欠格事由、

　　　　　　　　　破産者、未成者、行方ゆきがた知れず、

　　　　　　　　　　　　　　(家裁で)免ぜられたる法(定)代(理人)、保(佐人)、補(助人) と

　　　　　　　　　　　　　(本人に対し)訴訟した者、(その)配(偶者)と直(系)血(族)。

　　　　　　　　　　　「落とす」の「オト」は、伊語の８「オット」から

未成年者に対する共同後見
　法は、未成年後見人(§840)、成年後見人(§843)のいずれについても、その就職は、一見、まず単独後見を想定し、
必要があれば、複数選任することができる趣旨であると思しき定めを置いています。

　しかし、よく読めば、いずれも、初めの人数を一人に限定する文言とはなっておらず、初めから複数であっても
差支えない趣旨であることが分かります。

　特に、未成年後見については、元は842条に「一人でなければならない」とあったのを、
840条に2項(追加選任)と3項(選任基準)が加えられて、842条が削除になったという経緯を知れば、
複数態勢の高い想定度が理解できます。

　そして、未成年後見については、それが、親の親権による庇護から脱落した子にそれに代わる保護を与えるもの
であることを踏まえれば、親権の共同行使(§818Ⅲ)に代わる共同後見が相応しいケースもあることが考えられます。

　殊に、子の年齢が低い場合は一層共同後見が相応しいと言えます。当該ケースに子と保護者の適合度の高い、親
子関係に準ずる合致が認められ、保護者の年代も幼い子に相応しければ、むしろ原則的に男女共同養親とすべき、
と考えられ、更に、要件があえばむしろ夫婦共同縁組である特別養子が検討されるべきです(後見ではありませんが、
養子縁組里親 (児福法6条の4②)は正にそれを目指した制度です )。

　親権の共同行使は、夫婦一体となっての子に対する無償の愛の具現化ですから、幼い子に対しては、特別養子に
限らなくとも、男女一体となった共同後見が理想となります(なお→「離婚後の共同親権」、「孫養子」)。

　離婚後の親権者となった親が遺言で後見人を指定する場面でも、自らの親、つまり、子にとっての祖父母を指定
する場合は、共同後見が相当と言えるでしょう。

　と言う訳で、未成年後見については、必要があって複数後見となった場合、男女の組み合わせでなくとも、後見
人らが一体となった統一的な共同後見が前提となります。

　民法857条の2第1項は、
「未成年後見人が数人あるときは、共同してその権限を行使する。」
として、未成年者の複数後見についての共同後見の原則を謳います。

、同条の2第2項は、
「未成年後見人が数人あるときは、家庭裁判所は、職権で、
　　その一部の者について、財産に関する権限のみを行使すべきことを定めることができる。」
として、例外的に、財産管理専任の後見人を置くことができる旨を、

又、同条の2第3項は、同じく職権で、
「財産に関する権限について、各未成年後見人が単独で又は数人の未成年後見人が事務を分掌して、
　　その権限を行使すべきことを定めることができる。」
として、ケースに応じ、財産管理権限について各人単独行使としたり、或は、財産管理を数人に分掌させたりする
こともできる旨を定めています。

　各後見人が単独で権限行使したり、或いは、数人が分掌したりする場合、各後見人は相互の活動に矛盾・抵触の
起こらないよう連繋することが肝要で、もし、相互の矛盾・抵触の結果後見本人に損害が及ぶことがあれば、本人
に対し善管注意義務を負う後見人として損害賠償の義務が生じます。

未成年後見人複数

　　　　　未成被後人、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　幼よう神ごう(｢お客様は神様｣的な造語)なのに857の2、

　　　　　　　「後見人が数おれば、養護し得たに857の2」いうときは、

　　　　　　　　　　　　複数後見、(混乱避けて)共同(行使)も、

　　　　　(家庭)裁判所

　　　　　　　　　　　一部を財 (産権限のみ)に限定し、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　或は財産権限を各担(当)又は分掌させ得。

　　　　　　　　　第三者、意思の表示は、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　内一人 (に) 対してすれば足りる也。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　「しえた」は7の西語「シエテ」から

(親権の共同行使〔参考〕)
　　　　　　　　　　　　　　　父母の親権 (真剣)やっとうは818Ⅲ、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　共同行使で、破綻は818Ⅲない。

成年後見における複数後見人の「権限単独行使原則」
　上記の様に未成年後見においては複数後見人はその権限を共同して後見にあたるのが原則です(民法857条の2Ⅱ)が、
成年後見においては、財産が多い場合や、資産内容が複雑多岐に亘るときを想定しての複数選任なので、実効ある
迅速な処理を行うため民法859条の2は、複数後見人の権限単独行使を原則としています。
　したがって、同条の2第1項は、家裁が、例外的に
「数人の成年後見人が、共同して又は事務を分掌して、その権限を行使すべきことを定めることができる。」
旨を定めています。
　ですから、特に家裁から権限の共同行使や分掌の定めを置かれなかった場合は、各後見人はそれぞれ後見人とし
ての権限を単独で行使することになります。したがって、この場合、各後見人は相互の活動に矛盾・抵触の起こら
ないよう連繋することが肝要で、もし、相互の矛盾・抵触の結果後見本人に損害が及ぶことがあれば、本人に対し
善管注意義務を負う後見人として損害賠償の義務が生じます。

成年後見人複数

　　　　　　　成年後見(人)、数名時、

　　　　　　　　　　　　　　　　　各単独 (権限行使)でするべきも、

　　　　　(家庭)裁判所 　

　　　　　　　　　　　 鋭意この任 859の2洞察し、

　　　　　　　　　　　　　　　　　職権により、(権限)
　　　　　　　　　　　　　共同か分掌行使か定め得る、

　　　　　　　　　　　　　　(或は)ときに職権 (で、これを) 取消可。

　　　　　　　　第三者、意思の表示は、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　内一人 (に) 対してすれば足りる也。

後見人の辞任・解任
　後見人は人の保護という公益的任務を帯びている為、(親権最後行使者による未成年後見人の指定の場合以外は) 裁判所
の審査を経ての選任となる職務ですから、後見人が自由に辞任したり、被後見人や親族が自由に後見人を解任でき
たりという訳にはいきません。やはり辞・解任も裁判所の手続きを要することになります。

　辞任については、正当な事由があれば、裁判所の許可によって後見人を辞任することができます(民法844条)。
　後見人がその任務を辞することにより、新たに後見人を選任する必要が生じたときは、
　　辞任する後見人は、遅滞なく新たな後見人の選任を家庭裁判所に請求しなければなりません(民法845条)。
「遅滞なく」の意味については、こちらをご覧下さい。
　　

　解任については、後見監督人・被後見人・親族からの請求のほか、公益を代表する検察官からの請求により、
　　若しくは、職権で、家裁が審判により解任をします(民法846条)。
　　家裁が後見人を解任する為には、その後見人にも意見を聴取する必要があります(家事事件手続法120条1項4号)が、
　　　その他にも、解任すべきか否かを、民法863条1項により調査を行い、その報告を待って判断することになり
　　ます。調査は、具体的には、家事事件手続法124条により、家庭裁判所調査官を通じて行われます。

後見人辞任
　　　　　　　
　　　　　　　　後見人、

　　　　　　　　　　繁はんな務むの任にん876の2 (を）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　辞（任）したくば、

　　　　　　　　　　　　　正当事由’をはしょ844らず述べて

　　　　　　　　　　　　　　　　　　家裁の許可を得ねばない。

　　　　　　　　　　 §876の2は、保佐人の選任等に関する規定（本条が準用される）

　　　　　　　　　　後見人、

　　　　　　　　　　　　被後者に梯子はしご845を外さぬように、

　　　　　　　　　　　　辞（任）す (に伴い、必要)ならば、

　　　　　　　　　　　　　　はよ (遅滞なく) 後845任 (の選任) を求むべし(請求)。
　　　　　　　　　　

後見人解任　　
　　　　　　後見人（に）、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　不正行為や(著しい)不行跡、
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　その他不適の事由あれば、

　　　　　　　　　　　　　解任請求 家裁に走ろ846。

　　　　　　　　　　　　　(後見）監督人、被後者、親族、検察官(の)

　　　　　　　　　　　請求により、或は又、職権により、(後見人を)解任できる。

後見人の復任権
　後見人は、未成年者に対する最後の親権行使者による指定(民法839条1項)か、或いは、未成年後見について請求が
あり、又は、成年後見について後見開始の審判があると、裁判所による選任(840条、843条)で、その任に就きますが、
法定代理人としてのその任務(859条)について、必要があれば「自己の責任で」その代理権の全部又は一部を第三者
に行わせることも可能です(民法105条前段)。復代理と言い、その選任の権限を復任権と言います。民法第一編総則中
の「代理」の節にこの定めがあります。民法105条の条文には、
「法定代理人は、自己の責任で復代理人を選任することができる。
この場合において、やむを得ない事由があるときは、本人に対してその選任及び監督についての責任のみを負う。」
とあり、又、民法106条には、
「復代理人は、その権限内の行為について、本人を代表する。
2　復代理人は、本人及び第三者に対して、その権限の範囲内において、
　　代理人と同一の権利を有し、義務を負う。」
とあります。したがって、復代理人の権限は、代理人の行為に拠るものではあるものの、復代理人は、直接本人を
代理し、第三者に対して、代理人と並んで代理権を行使します。

　後見或いは親権による法定代理の場合、代理される本人の意思による代理ではないので、その復任権は、本人の
許諾等特に限られた条件下に認められるのではなく、いわば後見人の自由で復代理人を選任することができます。
但し、その公益的な任務に照らし、本人に損害が生じた場合は、復代理人の選任や監督について後見人に過失がな
くとも責任を負わねばならないという重い責任が伴います。「自己の責任で」とは、その意味となります。

　復代理は、代理人権限の全部又は一部についてすることができると解されます。似かよった場面で、遺言執行者に
ついて、特定行為の復任は不可とする古い判例がありますが、ここは、限定なく「選任することができる」とある
ので、特定行為の復任を排除するのには、文言上無理があると思います。特定行為についての復代理(「特定復代理」)
も可能と解すべきです。

　しかし、後見人が、身体的・精神的その他の事情から後見を行えず、それを辞する(844条)にもその手続きをとる
暇がないとき等、やむを得ない事情で復代理人を選任する場合は、その選任及び監督について過失があったとき
にのみ責任を負えば良いとされます(105条後段)。

　ただ、やむを得ない事情があって、特定行為について復代理人を置く場合は、その余の任務についてはやむを得
ない事情がないとする以上、この責任軽減規定の適用はないとすべきと考えます。特定復代理は、やむを得ない事
情による場合も責任は軽減されず、選任・監督に過失がなくとも賠償責任を問われます。その意味で、上記古い判
例の考えには理があると言えます。

　後見人が、やむを得ない事情で復任した特定復代理人の行為により、後見本人が被害を被った場合、復代理人の
選任・監督に過失がなくとも責任を負いますから、その様な事情から復任をする場合、後見人の善管注意に則り、
その特定行為の性質・難易等と特定復代理人の人柄・力量等を吟味・対比の上、選任・監督し、責任覚悟で復代理権
を授与することとなります。

　しかし、やむを得ない事情なくして復代理人を選任した場合の重い責任と言っても、天災地変等含むいかなる
場合も全ての損害について責任を負わせるのは酷ですから、復代理人に過失がある場合に限り、後見人に対しても
賠償請求することができるとするのが、信義誠実(民法1条2項)に叶うと言えます。上記特定復代理の場合も同様です。
　　　　　　　　　　　　　(我妻・有泉コンメンタール第6版231頁)(→遺言執行者の復任権)
　後見人に責任ありとして、被後見人に対する損害賠償義務が発生したときは、「後見に関して生じた債権」です
から、5年の消滅時効(875条、832条)にかかります。

　なお、保佐人・補助人についても、保佐・補助の必要上代理権付与審判(民法876条の4、876条の9)がなされたときは、
「法定代理人」となりますから、それらの者は、後見人における「代表」(859条)のような立場ではないものの、その
公益的任務に照らして、「自己の責任で」復代理を選任することができ、上記同様の責任を負うとされます(105条)。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(→遺言執行者の復任権)

後見人の任務

〔成年後見・未成年後見〕
　（財産管理と代表）
　成年被後見人は、財産的行為について弁識能力を欠く常況にある人(民法7条)ですから(日用品の購入等日常生活に関
する行為はできますが)殆ど自身で法律行為をすることができません。又、未成年被後見人は法定代理人の同意がなけれ
ば(単に権利を得、又は義務を免れる行為を除き)法律行為をすることができません(民法5条)(同意権)。
　そこで、裁判所によって選任された法定代理人(民法859条)である後見人が必要な法律行為を代理によってする
こととなります(代理権)。
民法859条1項の条文には、
「後見人は、被後見人の財産を管理し、かつ、その財産に関する法律行為について被後見人を代表する。」
とあります。

　この859条で民法は、代理について「代表」という文言を用いていますが、これは、只の他人がビジネスとして
本人を代理するのではない、
　人を保護する公益的立場から、財産管理(§859)のほか、療養看護(§858)或いは身上監護(§857)も含めた包括的な
権限を有する者である後見人が代理するのである、
　という意味を込めた文言であろうと思います。

　法人については、その機関が代表として行う行為は法律行為だけでなく事実行為も含めすべて法人の行為とされ
ると同じように、後見人の行為はそのまま被後見人の行為とされる訳です。

　ですから、通常財産管理と言うと対象財産の保存から利用・改良(103条)までが権限の限界とされますが、
　「代表」である親権者(824条)と後見人(859条)は被保護者の財産の「処分」についても、原則権限を有します。
　(財産の維持･保存を前提とする遺産管理人との違いについてこちらをご覧下さい。)

　只、後見人による「代表」には成年被後者の居住用不動産の処分について(家裁の)許可を要するとの制限(859条の3)
があったりしますから、親権者の子との関係ほどには一体化しておらず、後見事務について後に述べる様に種々
別存在である故の規制が働きます。

（身上監慮）　なお、後見人の任務として続く下記(未成年者に対する)身上監護と(成年者に対する)身上配慮を、
　　　　　　　合わせて(私の造語で恐縮ですが)「身上監慮」としたいと思います。

　　　　後見人、(亡親呼び出す)反魂香859に頼らずに、

　　　　　　　　被後者の財産管理をし、法律行為の代理をば万事し824、

　　　　　　　　何か本人にハッシ824とさせる契約 (の代理) は、

　　　　　　　　　　　要護構859あり、本人の同意を得るの要あるよ824。

　財産管理の任務を担う後見人は、被後見人がなした行為を、原則、取り消すことができます(民法5条、9条、120条)。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(取消権)
　
ただ、同じ被後見人の行為でも、成人の場合と未成年者の場合とでは、取消し可能範囲に多少差異があります。

　成年被後見人がなした法律行為は、取り消すことができるのが原則ですが、但し、日用品の購入その他日常生活
に関する行為は、取り消すことができません(民法9条但書)。

　未成年被後見人のなした法律行為は、単に権利を得、義務を免れる行為を除き、全て取り消すことができます。
　但し、未成年者に処分を許した財産は、未成年者が自由に処分することができますから、その限度内であれば、
未成年者も日常生活行為をまかなうことが可能です(民法5条)。

　要するに、成人に対してはその人の日常生活の自由を保障し、
　未成年者に対しては、保障される自由度が、法定代理人が許した処分の範囲の広狭によることになります。

　また、事後的に、後見人がそれとして肯認できる法律行為は、追認することもできます(民法122条)(追認権)。

　なお、婚姻、離婚、認知、養子縁組、離縁等の身分行為の能力については、こちらをご覧下さい。

　因みに、任意後見人、遺産管理人(の権限)との違い等についてこちらもご覧下さい。

〔未成年後見〕（財産管理･身上監護）
　被後見人が未成年であるときには、未成年後見人が、法定代理人として、
　　本人に代わって法律行為を行うか(代理権)、
　　本人の行為に予め同意を与えるか否か(同意権)、
　　同意していない本人の行為を取消しとするか否か(取消権)、場合によっては、
　　追認することも含め(追認権)、
　チェックすることで財産面での保護（財産管理）をすると共に、
　後見人が親権者同様に親権者の有する
　　監護教育820・
　　居所指定821・
　　懲戒権822・
　　職業の許可823等
身上監護面での保護の権限(857条)も持ちます(→監護権)。
　但し、親権者が定めた教育方法や居所の指定を変更し、或は、本人がする営業を許可したり、取消す(或は
制限する)ときは、後見監督人がいる場合、その同意を得ねばなりません。監督人がいるのにその同意を取らない侭、
本人が後見人の同意だけでした営業行為については、別途865条によって取り消され得ることになります。

　　　被後見(人が) 、未成年なら　後見人(は)、養護せ857 、親権同様に。

　　　　やつれ820ても、親権者なら子の為に、

　　　　　　　　　“ 恥を820かかない人間に育て ”と

　　　　　監護教育をする義務がある権利ある。

〔成年後見〕（財産管理･意思の尊重・身上配慮）
　他方、成年後見人は、法定代理人として、法律行為を行い、或いは、被後見人のなした日常生活行為以外の法律
行為について、未成年後見のように予め同意を与えることはできませんが、なした行為を取消しとするか否か、
場合によっては、追認することも含め、チェックすることで財産面での保護をすると共に、

　被後見人の意思を尊重し、その身上に配慮しつつ、生活を看、又、療養看護にも努めなければなりません。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(858条)
　後見人の行動指針といえるこの858条は、
　本人の療養看護に努めるべき義務と精神病院等の施設への収容には裁判所の許可を要する旨だけを定めていた
旧法に比べると、前述のノーマライゼーション等平成12年改正に際しての理念が表出されている象徴的な条文で
あると言えます。

　　　成年後見、生活と 療養看護に財産管理、

　　　　　　　　　担う任務の要綱は858 身上配慮 と 意思の尊重。

〔善管注意義務〕
　後見人は、公益的負託を帯びてその職に就くので、これらの任務・職務を善良な管理者の注意をもって果たさ
なければならないことが、民法869条による644条(委任契約受任者の善管注意義務)の準用により定められています。

　なお、後見人同様、財産管理と「代表」を任務とする親権者(§824)には、「自己のためにするのと同一の注意」
をもって管理を行わなければならない旨(827条)が定められていて、善管注意義務までは要求されていません。
　この「自己のためにするのと同一の注意」というのは、無償の受寄者の受寄物に関する注意義務「自己の財産に
対するのと同一の注意」(659条)、相続人の相続財産に対する管理での「固有財産におけるのと同一の注意」(918条)
と同じ注意義務とされており、私はこれを「固財注意義務」と呼びます。
※　固財注意義務は、要するに、その具体的な個人の注意能力に応じた注意で足りると言う意味です。
　つまり、「その人なりに」注意していれば良い訳です。

　　他方、後見人の負う善管注意義務の方は、個人の能力如何に関わらぬ、一般的で抽象的な注意義務であり、
　その人の職業、或いは、社会的地位に相応しい、客観的に「相当な」注意を払うべき義務の意味となります。
　そして、これを怠った場合は、過失ありとして損害賠償を求められます。

　財産管理に関する両注意義務の相違は、
　　親権者による子の財産の管理における固財注意と、未成年後見人による財産管理での善管注意とにおいて
　現れます。こちらをご覧下さい。

　財産管理に当たる以上、本人の財産を明確にした上、これを自己の財産と区別して、管理の趣旨に従い維持・
運用等することになりますが、管理の具体的なあり方についてこちらもご覧下さい。

　※ 子に対する親の注意は、善管注意でないからといって、父母の子に対する気遣いや注意が軽くてよいという
意味ではありません。子に対する親の無償の愛は、両注意の落差を補って余り有ると思います。
　親の注意は、個人差があるでしょうが、それ自体、血の絆に発するものですから、一般的・抽象的なものより
自然かつ細やかで、それ故、遙かに重いのが当然と言えるかも知れません。
　

善管注意義務

　　　　　　後見の財産管理の気を張る苦869、

　　　　　　　　　　善管注意（義務）で 制しよう644。

「せいし」の「せい」は、6の伊語「セーイ」から。親権者の注意義務条句はこちら

　行為能力が制限される人による行為の取消しをめぐる取消権や追認権、行為の相手方からする催告、取消しの
効果、さらには、法定追認、取消権の消滅時効等については、こちらをご覧下さい。

後見人による訴訟遂行　

民事訴訟
　　通常の民事訴訟においては、後見人は、被後見人のために法定代理人として訴訟行為をすることができます。
　通常の訴訟では、法定代理は原則として民法の定めに従うとされているからです(民訴法28条)。

人事訴訟
　　しかし、婚姻、縁組、嫡出否認のような身分行為にまつわる人事事件を扱う人事訴訟では、
　(身分行為自体も、それにまつわる訴訟行為も、)本人の自由な意思に基づくことを必須の要件としますから、
　　代理は馴染まないので、後見・保佐・補助等の行為能力に関する規定の適用はなく、
　　意思能力があれば訴訟ができるのが原則です(人事訴訟法13条)。

参考までに人事訴訟法13条1項を掲げます。

第１３条人事訴訟の訴訟手続における訴訟行為については、民法第５条第１項及び第２項、第９条、第１３条並び
　に第１７条並びに民事訴訟法第３１条並びに第３２条第１項（同法第４０条第４項において準用する場合を含む。）及び第２
　項の規定は、適用しない。

　ただ、弁識能力を欠く常況にある成年被後見人については、
人事訴訟法に一箇条が設けられ、
「成年後見人は、成年被後見人のために訴え、又は訴えられることができる。」(人事訴訟法14条)
とされています。

　離婚訴訟における後見人の地位に関して、
「離婚のごとき本人の自由なる意思に基づくことを必須の要件とする一身に専属する身分行為は代理に親しまない」
旨を踏まえ、
　　　　　　後見人は、法定代理人としてではなく、後見人という職務上の地位に基づいて訴訟行為にあたる
ものである旨を判示した判例をご覧下さい。

　

財産管理と代理　　　　　　

　　　　後見人、(亡親呼び出す)反魂香859に頼らずに、

　　　　　被後者の財産管理をし、法律行為の代理をも万事し824、

　　　　　　何か本人にハッシ824とさせる契約 (の代理) は、

　　　　　　　 要護構859あり、本人の同意を得るの要あるよ824。

　　
　　　　　但し、未成年(の)労働契約、本人に同意あるとも、

　　　　　　　　　後見人、代理で契約(賃金受領も)することならぬ。（労基法§58Ⅰ、59）

　§824は親権者の管理と代理に関する規定　　　「ある」は中国語の2から

成年被後見人の行為の取消し
　　　　　　
　　　　被後見(人)、弁(識)能(力)欠如常況者(§7)、

　　　　　　行為能力なき故に、なした行為に窮9せずも、

　　　　　(財産管理の立場から)後見の人には120

　　　　　　　　　　　　　　　(法定代理人として)（§859))あるぞ取消権。

　　　　　　　　　　　但し、日常生活関連の法律行為は取り消せないん9ョ。

未成年被後見人の行為の取消し

　　　　　　　未成年、法(定)代(理人の)同意を欠いたれば、

　　　　　　　権(権)得免(義)務のもの除き

　　　　　　　　　法.代.の人には120あるぞ 取消権。

　　　　　　　　　後見人、法代(§824)として取り消し得 5。

　　　　　　　　　但し、法代が許した財産処分なら、

　　　　　　　　　　　　　　法代(に)サンク5、取り消せない。

未成年被後見人に対する身上監護義務

　　　　　　被後見(人が) 、未成年なら

　　　　後見人(は)、養護せ857 、親権同様に

　　　　身上監護(監護教育) 、居所指定、

　　　　　　　　　　　懲戒権に職(業)の許可、すべて親権同様なるが、

　　　　　　　　　　親権者定めし教育方法と居所の指定を変更し、

　　　　　　　　　　　　　　　営業許可し、取消す(制限)ときは、

　(後見)監督(人)の面子汚せ857ぬ？、
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　その同意(を)得ねばならない、要注意。

成年後見人に対する意思の尊重・身上配慮義務

　　　　　　　　　　成年後見(人が)、生活と療養看護に財産管理、

　　　　　　担う任務の (後見)要綱は858

　　　　　　　　　　（心身の状態並びに生活の状況等の）身上配慮 と 意思の尊重。

未成年後見人による親権代行(後見に復する子が子を儲けた場合)
　民法867条1項は、
「未成年後見人は、未成年被後見人に代わって親権を行う。」
と定め、同条2項は
「第853条から第857条まで及び第861条から前条までの規定は、前項の場合について準用する。」
としています。

　未婚の未成年者である子が、子を儲けた場合、その未成年親は(単独では財産的)法律行為をすることができません(民法5条)
から、当然親権を行使することができません。
　したがって、その未成年親の父母が民法833条により親権代行を行いますが、
　　　　　　　その未成年親に父母がいない場合、父母に代わる後見人が同じ役目を担うことになります。

　後見人が親権を代行する訳ですが、親子の無償の愛が担保する親権者による代行と違い、他人である後見人が担当します
から、後見人が地位・権限の濫用などしないよう歯止めが必要で、自ずと違いが出てきます。

　親権者の注意義務は「自己のためにするのと同一の注意」で足ります(§827)が、この場合、後見人ですから、職責上
「財産管理の気を張る苦869、善管注意（義務）で制しよう644。」とある様に、善管注意義務を払わなければなりません。

　また、それと共に、後見人の職務に伴う各制約や制限が課されます。それが、867条2項によって準用される諸規定です。
羅列すると次のとおりです。
　　§８５３　　(財産調査・目録作成)
　　§８５４　　(目録完成迄無権限)
　　§８５５　　(債権債務申出義務)
　　§８５６　 (包括取得時853条～855条の準用)
　　§８５７　　(未成年後見の身上監護と(教育方法の変更等)監督同意事項)
　　§８６１　　(年額予定と後見事務費)
　　§８６２　　(後見人の報酬)
　　§８６３　 (服監督)
　　§８６４、§８６５　(重要処分行為・営業行為)
　　§８６６　　(本人財産の譲受け
下に上記準用されている規定の条句を掲げます
(濃紺色のものは、(保佐・補助に準用する旨の規定がなく) 後見人プロパーのもの、緑色のものは、(同様に準用がない) 未成年後見人プロパ
ーのもので、その他は、法定後見三者に共通のものとなります)。

その個別の説明については柱書の下線クリックでご覧下さい。
　そして、準用された後見人としての規制ルール以外の、代行すべき親権の権利・義務の内容は親権の項をご覧下さい。
　その他、庇護下の子が子を儲けた場合の対処について、親権者による親権代行の項を参照下さい。

　　　　

　後見を
　　　　　　与る子供に子が宿るとさ833、
　　　　やむな867し、その子の親権を
　　　　　　　　後見人が(親権)代行す。

　　　　　　§833は、子に代わる親権の行使に関する規定

　　§８５３　　(財産調査・目録作成)　

　　　　　　　　　　　後見人　万ばん逸産いつさん853　を防ぐため、
　　　　　　　　　　　初護産はつごさん853事務、遅滞なく 財産調査し、
　　　　　　　　　一ひと月つき内に目録作成、自産と区別 (期間は伸長可) 。
　　　　　　　　　　　　監督人がいるときは、調査、目録作成に、
　　　　　　　　　　　　　　　　罵声871 覚悟で立会たちあい受くべし。

　　§８５４　　(目録完成迄無権限)　　

　　　　　　　　　　後見人、　 (財産)目録作成終わる迄、
　　　　　　　　　　　　　家越やごし854(転居の)届とどけのない如く、
　　　　　　　　　　　急場の (必)要よう事ごとし854かできぬ (急要事以外無権限)。
　　　　　　　　　　　　　　但し 善意の相手には、(無権限による)無効を主張できぬ也。

　　§８５５　　(債権債務申出義務)　　

　　　　　　　　　　後見人、　選任・指定の発効後855、(目録作成のための)
　　　　　　　　　　　調査着手のその前に、背後855に不審持たぬよう
　　　　　　　　　　　　　　被後者に対する債権債務、
　　　　　　　　　　　　　　監督人 (がいるときは) に申出よ。

　　　　　　　　後見人、被後者に対する債権債務、
　　　　　　　　　　　　申出なくば(法の)影護効855
　　　　　　　　　　　(影と形の如く寄り添って対象を守ってやる)
　　　　　　　　　　　　　　　その債権は失わる。

　§８５６　　(包括取得時853条～855条の準用)　　

　　　　　　後見人、　 被後者に相続・包括取得
　　　　　　　　　　　　あれば、発護務856　前三条(§853～§855)
　　　　　　　　　　　準用をして、(目録作成のための)　調査から。
　　　　　　　　　　　　　万ばん逸産いつさん853　を防ぐため、
　　　　　　　　　　(財産)目録作る、それまでは、
　　　　　　　　　　　　　急場の (必)要よう事ごとし854かできぬ (急要事以外無権限)。
　
　　　　　　　　　監督人がいるときは調査着手のその前に、
　　　　　　　　　　　　　被後者に対する債権債務(を)申し出ねば(法の) 影護効855

　　　　　　　　　　　　　　　　　　その債権は失わる。

　　　§８５７　(未成年後見の身上監護と監督同意事項)

　　　　　　　　　被後見(人が) 、未成年なら
　　　　　　　　　　親同様に、養護せな 857あかん、身上監護、
　　　　　　　　　　　　　監護・教育、居所指定、懲戒権に職(業)の許可、
　　　　　　　　　　　　　すべて親権同様なるが、
　　　　　　　　　　　　　　　　　親権者定めし教育方法と居所の指定を変更し、
　　　　　　　　　　　　　　　　　営業許可し、取消す (制限) ときは、
　　　　　　　　　　　　　(後見)監督(人) の面子汚せ857ぬ？、その同意(を)得ねばならない、要注意。

　　　§８６１Ⅰ　(年額予定)

　　　　　　　　後見人
　　　　　　　　　　　　初務はつむ一いち861番年毎の(被後人の)
　　　　　　　　　　　　　　生活、教育、療養看護並びに財産管理のための
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　年額キチンと予定をすべし。

§８６１Ⅱ　(後見事務費)

　　　　　　後見人、
　　　　　　　　必要爺務費 861　(事務費(造語))に、
　　　　　　　被後者の財(を) 支出することできる也。

§８６２　(報酬)

　　　後見報酬、
　　　　　(家庭)裁判所、やるに862相当?その額いくら ?　
　　　　　　　被後者資力やその他の事情、踏まえて、
　　　　　　　　　　　　　　　相当報酬を後見人に与え得る。

§８６３　 (監督人の権限)　　

　　　　(後見)監督人、
　　　　　　　　　　報告・(財産)目録提出、求め、
　　　　　　　　　　監督しはる身863、調査もやる身863、
　　　　　　　　　　　　　　　　後見人の勝手も止むさ863。

　　§８６４、§８６５　(重要処分行為・営業行為)　

　　　　　　　　　　　後見人、
　　　　　　　　　　　　いざ13の処分に、営業（§6）までも、
　　　　　　　　　　　　　　　被後者のためにやろうよ864と、或又、
　　　　　　　　　　　　　　　(被後者が) 挑むに同意をばしてやろうよ864と、意気込むも、
　　　　　　　　　　　　　「監督の同意はいぃさ13」　とネグったら、
　　　　　　　　　　　　　　　なされた処分や営業行為、完全ならず劣る効865、
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　取消され得る、半無効865。

　　　　　　「劣る」の「オト」は、伊語の８「オット」から

　　§８６６　　(本人財産の譲受け)

　　　　　　　　　　　後見人が被後者の財、
　　　　　　　　　　　　　　　(被後者に対する他者債権）、
　　　　　　　　　　　　　　　　　譲り受けたら要務も866怪し、
　　　　　　　　　　　　　　被後者において取り消せる。

　　　　　未成 (年、未婚)の
　　　　　　　　　　　　　この子に子が宿るとさ833、

　　　　　　　　　後見を与る
　　　　　　　　　　　　　　　　この子の親権を

　　　　　　　　　　　　　　やむなし867 私が(代わって)行使する。

　
§833は親権者による親権代行に、§867は後見人による未成年被後見人に代わる親権行使に関する規定

後見事務　
　民法は、後見の章(第五章)の第三節後見事務では、その内最後の条文となる869条で、委任に関する民法644条と
親権に関する830条を準用して、後見人は後見事務について善管注意義務を負う(§644)旨、そして、第三者から
本人に無償で供与された財産 (無償供与財産) について、その供与者の意思表示があったときは、別管理としなけ
ればならない(§830)旨定めるほかは、次のように、後見事務を執るに際しての定めを並べます。

　ここで、その後見事務の中味に関し、順を追って、財産の調査と目録の作成義務(853条)、同作成前の権限(854条)、
　　　債権・債務の申出義務(855条)、居住用不動産の処分(859条の3)、後見人複数の場合の権限(857条の2、859条の2)、
　　　利益相反(860条)、支出金の予定と後見事務費(861条)、報酬(862条)等を見てゆきます。

財産調査と目録作成　

民法853条は、
「後見人は、遅滞なく被後見人の財産の調査に着手し、
　一箇月以内に、その調査を終わり、かつ、その目録を作成しなければならない。
　ただし、この期間は、家庭裁判所において伸長することができる。

２　財産の調査及びその目録の作成は、後見監督人があるときは、
　　　その立会いをもってしなければ、その効力を生じない。」

と定めています。　　　　　
　後見人が、後見を始めるには、開始時の自分の固有財産と後見を受ける本人の財産を明確に区別して、
　　　開始時に本人の有する財産がどのような状態にあるかを把握、明示して、
　　　その後の財産の推移が記録できるよう準備することが必要となります。
　そのため後見人選任を受けたら、遅滞なく財産の調査に着手し、一か月以内には調査を終え、
　調査結果に基づいて財産目録を作らなければなりません(民法853条1項)。
　「遅滞なく」の意味については、こちらをご覧下さい。

　　そして、後見人に後見監督人が付けられている場合は、
　　財産調査の際や目録作成の際、監督人の立会いを得なければ、その調査や目録は無効となります(民法853条2項)。

　なお、財産目録の作成は、財産管理の土台となる作業であり、その重要性から、監督人がいる場合はその立会い
を受けなければなりませんが、これと対をなすのが、後見終了時に財産管理を締めくくる後見計算(民法870条)です。
こちらも後見監督人がいるときは、同様にその立会いを受けなければなりません(民法871条)。
　しかし、管理計算での受立会義務を定める871条は、立会いを欠いた後見計算の効力について、定めていません。
でも、この対をなす重要性に照らし、そのような後見計算は効力を有しないとされています。

　因みに、この財産目録は、不在者財産の管理(§27)、遺産の管理(§918Ⅲ等)、遺言の執行(§1011)、限定承認(§924)
等においても登場する各事務・任務の重要な基礎資料です。
ですから、民法854条は、
「後見人は、財産の目録の作成を終わるまでは、急迫の必要がある行為のみをする権限を有する。
　　ただし、これをもって善意の第三者に対抗することができない。」
として、財産目録が作成されるまで、後見人には原則後見の権限が認められません。
目録作成前であっても、急迫の必要がある行為だけは、例外的に後見の権限を認められるものの、そうでないもの
は無効となります。
　但し、これを以て善意の第三者には対抗することができない(同条但書)とさてれいるので、目録作成前の時点で
急迫の必要がないのにされた行為について、相手方が善意であれば、有効な行為として対処しなければなりません。
その結果、被後見人が損害を被ることになれば、後見人に損害賠償義務が生じます(→目録作成前の権限)。

　その様に財産目録は後見監督上も重要な資料ですから、裁判所や後見監督人は、いつでも後見人に目録の提出を
求めることができます(§863)。　

尚、保佐・補助では、後見の事務と終了に関する規定　(644、859の2、859の3、861Ⅱ、862、863、824但書、654、655、870、871、873)
が、保佐人には876条の5で、補助人には876条の10で準用されています。

　財産の調査と目録作成に関する853条は、準用対象となっていませんが、但し、準用対象である863条により、
監督人から財産目録の提出が求められ得ることになります。なので、保佐・補助において、目録作成は義務的では
ないものの、求められればすぐに提出できるよう、目録を作成しておくことが望ましいと言えます。

　　　後見人 万ばん逸産いつさん 853を防ぐため、初護産はつごさん 853事務、目録作成。

　　　　　　　　　　　後見人 万ばん逸産いつさん 853を防ぐため、

　　　　　　　　　　　　　　　　　初護産はつごさん 853事務、遅滞なく

　　　　　　　　財産調査し、一ひと月つき内(に)目録作成、

　　　　　　　　　　自産と区別 (期間は伸長可) 。

　　　　　　　　　監督人がいるときは、調査、目録作成に、

　　　　　　　　　　　　　　　　罵声871覚悟で立会たちあい受くべし。

　　　　　　　　　　　　　　　§871は後見監督人の後見計算立会に関する規定

成年後見人による郵便物転送嘱託等
　平成28年民法の一部改正によって、民法860条の2、3、及び、民法873条の2が加えられました。
　ここでは、この前者について説明をします(後者873条の2の規定は新設の死後事務の処理に関するものです)。
　成年後見人は、上記のように就任当初、被後見人の財産を調査します(853条1項)が、その関連での現場のニーズに
応えるための改正でした。
　成年被後見人宛ての郵便物等の中には、株式の配当通知、外貨預金の入出金明細、クレジットカードの利用明細
といった成年被後見人の財産等に関する郵便物が含まれることがあり、これらは、成年後見人が成年被後見人本人
の財産状況を正確に把握し、適切な財産管理を行う上で極めて重要なものです。
　しかし、成年被後見人が自分宛ての郵便物等を自ら適切に管理できないときは、成年後見人が本人宛ての郵便物
の存在や内容を十分に把握することができず、適切な財産管理に支障を来すおそれがあります。
　そこで、新設されたのが改正法による郵便転送の制度です。

　「郵便転送」とは、成年後見人が、後見事務を行うに当たって必要がある場合に、家裁の審判によって、
　本人宛ての郵便物等を自らの住所又は事務所に転送してもらうことです。

　成年後見人が郵便転送を必要とする場合には、家裁に対して
「成年被後見人に宛てた郵便物等の配達（転送）の嘱託の審判」（「転送嘱託の審判」）を申し立て、
　　これに基づいて家裁によりその審判がなされれば、
　　審判確定後に家裁から日本郵便等に対して、その旨の通知がされます（家事事件手続法122条2項）。

又、転送の期間については、財産に関する郵便物等は、定期的に（例えば１か月に１回）郵送される場合が多いので、
成年後見人としては、一定期間内（概ね数か月間）の郵便物を調査することにより、本人の財産関係郵便物等を概ね
把握することができるであろうことから、転送の期間を財産把握に必要と認められる期間（＝６か月を超えない期間）
(860条の2第2項)に限定すべきとして、本人の通信の秘密に配慮します。

　以上が民法860条の2の説明ですが、同条の3は、成年後見人が被後見人宛ての郵便物を受け取ったときは、
それを開いてみることができること、しかし、後見事務に無関係なものは速やかに被後見人に渡すべきであること、
被後見人は、渡されたもの以外の郵便物についての閲覧を求めることができることの定めとなっています。
くわしくは、こちらをご覧下さい。

通信の秘密 侵して他人ひと様さまの
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　後見(人)が本人さんの財産を、
　郵便物の転送をさせてどうする審判官　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　知らねば正しい管理などできぬと言うから、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　引落し、配当などの関係は、転送とする、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　やむを得ずさぁ860の2、3

目録作成前の権限
　後見人は、財産管理の任務を果たすため、前提としてまず被後見人の財産を調査し、財産目録を作成する義務を負
います(民法853条)から、その目録が作られていない間は、原則後見事務を執ることができません(民法854条本文)。
つまり、原則代理権限を否定されます。但し、家屋の倒壊を防ぐ為の修繕とか、時効完成を防ぐための請求行為の
様に、急迫の必要がある場合には、例外的に権限を認められます。

　しかし、後見人が、財産目録未作成のうちに急迫の必要なくした行った行為についても、善意の第三者には、
その行為の無効を主張することはできません(民法854条但書)。
後見人として選任されていても、財産目録ができておらず、財産関係の把握も不十分な侭第三者と取引した場合、
仮にその取引が急迫の必要からしたものでなく、後に本人の資産状況に照らして妥当でないと判明しても、善意の
第三者には、無効を主張することができず、本人と第三者との取引は有効となります。

　ですから、その結果本人に損害が生じたときは、後見人は善管注意義務(869条・644条)に違反したものとして、
損害賠償責任を負います。

　仮に、第三者側が、目録は未作成であり、急迫の必要もないことを知っていて、取引が無効となった場合、無権
代理人の責任規定上は、第三者から、後見人に損害賠償の請求ができ、或は、後見人による取引の履行を求める
ことができます(民法117条1項)。
　しかし、第三者が後見人に代理権がないことを知っていたか、過失によって知らなかったときは、それらは求め
ることができません(民法117条2項)。とすれば、目録の未作成･不急迫取引の認識があれば、後見人が無権限であるこ
とを知っていたことになりますから、後見人に賠償や履行の形で責任を取らせることは期待できません。逆に、第
三者がその取引で取得した財物等があれば、無効な行為による不当利得として返還しなければなりません。
　ですから、後見人において財産目録の作成が済んでいるか否かは、これと取引する者にとっても注意して確認す
べき重要な点になります。

　　　　　　　　後見人、 (財産)

　　　　　　　　目録作成終わる迄、家越やごし854(転居の)届とどけのない如く、

　　　　　　　　　　　　　　　急場の (必)要よう事ごとし854かできぬ (急要事以外無権限)。

　　　　　　　　　　但し 善意の相手には、(無権限による)無効を主張できぬ也。

　　　　「５４」を「五十四」、「ごとし」と読む。

債権債務申出義務
　後見人が、自ら債務を負う相手、或いは、債権を有する相手の人を後見することになるのは、公正な職務の遂行
に疑念を抱かせることになりますから、後見監督人がいる場合には、前記の財産調査に入る前に、そのような債権
債務関係を監督人に申し出なければなりません。
　そして、債権を有することを知りながら、申し出なかったり、知って速やかに申し出なかったりした場合には、
その債権を失うことになります(民法855条)。

　後見に後見監督人が付されていない場合には、申出義務はない訳ですが、後見人には自己の財産と後見本人の財
産とを明確に区別して、その間が曖昧にならないよう心掛ける注意義務があるが故の財産調査義務、目録作成義務
ですから、本人の信頼を確保するためにも、記録上曖昧さを残さぬようにしておくべきです。
　申出義務がない場合には、申出がなくとも債権を失う効果は発生しませんが、記録にも残さず、曖昧に処理して
不正が疑われた場合は、解任請求(846条)にも繋がることになります。

　ですから、家裁は、財産が多かったり複雑多岐に亘るときは後見監督人を選任すべきですが、そうでない場合で
あっても、後見人と後見本人との債権債務関係や財産の境界が多少とも曖昧である場合は、報告を求め、是正させ
る等必要な処分を検討することになります(863条)。

　このように債権債務の申出は、後見監督人がいる場合後見人の義務となりますが、そもそも財産管理任務を伴わ
ない保佐・補助においては、監督人がいる場合であっても、申出義務はありません。

　　　　　　　　

　　　　　　後見人 選任・指定の発効後855、(財産目録作成のための)

　　　　　　　　　　　　　　　 調査着手のその前に、背後855に不審持たれぬよう、

　　　　　　　　　　　　　被後者に対する債権債務、

　　　　　　　　　　　　　監督人(がいるときは) に申し出よ。

　　　　　後見人被後者に対する債権債務申出なくば

　　　　　　　(法の)影よう護ご (影形の如く寄り添って対象を守る)効855、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　その債権は 失わる。

居住用不動産の処分
　後見人には被後見人の財産を管理し、そのための法律行為を代理する広い権限が与えられています(民法859条)。

　しかし、後見本人が現に居住する建物やその敷地を売却したり抵当に入れたり、或は借りて住んでいる住居の
賃貸借契約を解除したりする場合は、本人の居住を脅かしかねませんから、家裁の許可を受けなければなりません
(民法859条の3)。条文を見ましょう。
「成年後見人は、成年被後見人に代わって、その居住の用に供する建物又はその敷地について、
　　　　　　　　売却、賃貸、賃貸借の解除又は抵当権の設定その他これらに準ずる処分をするには、
　　　　　　家庭裁判所の許可を得なければならない。」

　後見人による後見本人の重要財産の処分については、
　(後見監督人が選任されている場合であれば) 後見監督人の同意を得なければならない
　という規制(§864)がかかりますが、
居住用不動産については、家裁の許可という、より強いチェックに服することになります。

　本人の居住用であるので、本人が賃貸している建物等の処分は許可を要しません。別荘は本来の居住用ではない
から本条の許可を要しないとする説もありますが、毎年夏は別荘で暮らすという様な場合は、少なくとも「準ずる
処分」として要許可の扱いとすべきです。又、将来居住用とする予定である建物等も同様に、これに含ませるべ
きです。
　後見人には、本人の身上を配慮し、意思を尊重しなければならない義務がある(民法858条)ことに照らせば、本人が
現に居住する不動産だけでなく、現在はホームに入居しているが、ホームに入る前迄住んでいた建物等についても、
それを処分することは本人の気持ち、精神の安定に打撃を与えかねませんから、「居住用」の解釈には、その様に
後見本人の意識も踏まえた配慮がされなければなりません。

　家庭裁判所は、本人の経済上の必要は勿論ですが、その様な視点からも許可・不許可を判断することになります。

　許可なくなされたそのような処分は無効となります。

　なお、保佐人、補助人についても、保佐の事務、補助の事務において「代理」による同様の場面が想定され、
それぞれこの居住用不動産の処分に関する要許可の規制が(保佐について876条の5第2項、補助について876条の10第1項により)
準用されます。
　その場合それぞれに審判によって、売却等の処分についてのこの許可のほかに、その処分のための代理権付与の
審判(876条の4、876条の9)が伴うことになります。

　保佐人・補助人が、本人のする居住用不動産の処分に(審判により要同意とされているために)単に同意を与える場合は、
保佐人・補助人自身が処分するのではないので、この規制の対象外です。なので、本人が処分するについて許可は、
不要ですし、許可を受けていないことを以て効力を云々されることはありません。

　　　　　　成年被後者の居住用建物・敷地 の売却 や

　　　　　　　これに準ずる処分〔賃貸やその解除、抵当権の設定等〕をば、

　　　　　　　　　　　　　なさんときには、後見人家や護ご公く

　　　　　(被後見人の家屋を護る公おおやけ(造語)) の身859の3 故、 (裁判所の) 許可要す。

　　　(成年)後見人、生活、療養(看護) 、財産管理、担う任務の (後見)要綱は858

　　　　　（心身の状態並びに生活の状況等の）身上配慮 と 意思の尊重。

利益相反
　財産的法律行為についての行為能力を欠く常況にある人を保護する制度である後見においては、
　後見人・後見本人の間で利益相反が生じ得ることから、利益相反があれば特別代理人が選任されます(§860)。
　但し、後見監督人が置かれている場合は、後見監督人が代理するので、特別代理人の選任は不要です(§851)。
なお、利益相反の具体例、相反の有無の判断基準等について詳しくはこちらをご覧下さい。

　　　　　　　後見人・被後者にとって「双方がウインウイン」と、

　　　　　　　使命感発露 826の「ヤロー860！」が、傍目はためなら、

　　　　　　　　　利益相反、特(別) 代(理人)要す。家裁に選任求むべし。

　　

　　　後見監督、番(ばん)(する)後(こう)(見人を)人(びと) 851よ、擁護一851番その職務、

　
　　　　　①名にある(後見事務)監督、 ②(利益)相反(時)代理 (特別代理人の選任は不要) 、

　　　　　　③(後見)欠けたときには遅滞なく後任(選任)請求、④急場の(必要)処分。

後見の年額予定と事務費
　民法861条1項は
「後見人は、その就職の初めにおいて、
被後見人の生活、教育又は療養看護及び財産の管理のために毎年支出すべき金額を予定しなければならない。」
と定めます。

　つまり、後見人は、就任 1か月以内に、853条により被後見人の財産の調査をして財産目録を作成しますが、
そうして把握した財産の内容・程度・種類等を勘案して、
財産管理(§859)、並びに、未成年被後見人に対する監護教育(§857)、或は成年被後見人に対する療養看護(§858)
という任務遂行のためには、「今後の後見予算は、年額いくらの予定である。」と計画しなさいという趣旨です。

　そして、861条2項には、
「後見人が後見の事務を行うために必要な費用は、被後見人の財産の中から支弁する。」
とありますから、後見の上記各任務遂行のための必要事務費は被後見人の財産から支出することになります。

　無計画で無闇な支出があれば、財産管理の任務に背くことになりますから、後見の任務遂行のために
必要な費用を年額で予定して、本人の財産の計画的支出と適切な財産管理に努めなければなりません。

　したがって、就任時に年額予定を立てれば良いのであって、毎年予算を組む訳ではありませんが、家裁の実務で
は、後見人に年毎の1年間の収支予定を報告させるところもあるようです。863条による監督の一環としての、86
1条のケースによるバリエーションです。
　その他、後見は、この863条による後見監督人や家裁の監督下にありますから、後見事務の内容や状況の変化に
伴う年額の変更等があれば、いつでも求めに応じて報告や財産目録の提出(§863)ができるよう備えなければなりま
せん。

　そもそも、後見人は、被後見人の財産を管理するについて善管注意義務を負っています(民法869条、644条)。
ですから、被後見人の財産の内容を明確にし(→財産調査と目録作成)、これをどのような監護教育・療養看護方針の下に
管理するかの計画性を以て支出し、会計帳簿を整えて、後見の全期間を通じ収入・支出を明らかにすると共に、
期中の収支と残高の一致することを確保して、報告(§863)を求められた際や任務終了時(§870)には、そのことを証明
しなければなりません。終了時のその事務が後記する後見計算ですが、そのような任務をベースに置いた年額予定
であり、事務費であることを認識する必要があります。

　なお、上記後見人の事務費規定は、保佐について876条の5第2項、補助について876条の10第1項によって、
　　　それぞれ保佐・補助に準用されますが、
　　年額予定は財産管理に伴う義務なので、管理任務を伴わない保佐・補助には年額予定義務がありません。

　　　　　　　　後見人初務はつむ一いち861番年毎の(被後人の)

　　　　　　　　　　生活、(監護)教育・療養看護並びに 財産管理

　　　　　　　　　　　のための年額キチンと予定をすべし。

　　　　　　　後見人 必要爺や務費むひ

　　　　　　　　　　（＝事務費 (造語)）に861 Ⅱ、被後人の

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　財をば支出できる也。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　。

　　　　
　　　　後見人、初務一861番年額予定、必要爺務費861は(被後人の財から)支出ができる。

後見人の報酬
　民法862条は
「家庭裁判所は、後見人及び被後見人の資力その他の事情によって、
　　被後見人の財産の中から、相当な報酬を後見人に与えることができる。」
と規定します。
　したがって、被後見人の資産の有無・程度によって、報酬の有無、有りとした場合の金額等を、家裁が決定する
ことになります。

　例えば、後見開始の条句にある「家族団欒晩餐は838、無縁となりし孤老、孤児」であれば、無資力の被後見人も
大いに考えられるところですから、その場合、無報酬となりますが、そうであっても、後見の公益的使命感を以て
携わってくれる人があれば良いものの、その様な人がいない場合でも、必要な保護が行き届くよう公的扶助や手当
等の整備、或いは、一定の場合は定額制を導入する等して、後見制度が十全に機能するよう制度設計がなされなけ
ればなりません。

　この後見人報酬の規定は、保佐については876条の5第2項により、補助については876条の10第1項により、
それぞれ保佐人・補助人にも準用されます。

　　　　　　　　後見報酬、(家庭)裁判所、やるに862相当?その額いくら?　

　　　　　　　　　被後者資力やその他たの事情、踏まえて、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　相当金額を、後見人に与え得る。

後見事務の監督
　民法863条は、
「後見監督人又は家庭裁判所は、
　　いつでも、後見人に対し後見の事務の報告若しくは財産の目録の提出を求め、又は
　　後見の事務若しくは被後見人の財産の状況を調査することができる。」
とし、又、同条2項は、
「家庭裁判所は、後見監督人、被後見人若しくはその親族その他の利害関係人の請求により又は職権で、
　　被後見人の財産の管理その他後見の事務について必要な処分を命ずることができる。」
と定めます。

　後見は、弱者保護のための公益的任務を帯びて行われますが、だからこそ本人の非力に乗じた不正が行われない
よう、強力な監督の下で適正に運用されなければなりません。そのための手段として認められるのが、同条にある
随時の報告要求や財産目録の提出要求であり、また、後見事務や財産状況の調査の実施です。
　家裁にはこれに適した有能な調査官の配置がありますから、その活用(家事事件手続法124条3項)によって監督の実効性
を確保し得ます。

　863条2項による必要処分としては、家事事件手続法124条による臨時の財産管理や同法127条による成年後見
人の職務停止、その代行者選任、これらに付随する報酬の支給等が想定され、又、財産管理・療養看護・身上監護
を巡る後見事務の具体的な内容に関する法律行為だけではない助言や指導等の事実行為も含む多岐にわたる処分
が考えられます。

　善管注意義務を負う(§852、§644)後見監督人に監督任務の懈怠があれば、損害賠償の請求があり得ます。
　もし、最終の監督責任を負う家裁に任務の懈怠があれば、国家賠償の責任を問われることにもなります。

　後見事務のこの監督規定は、保佐については876条の5第2項により、補助については876条の10第1項により、
それぞれ保佐事務・補助事務に準用されます。

　　　　(後見) 監督人（又は家庭 裁判所 ）、

　　　　　　　(後見事務) 報告・(財産)目録提出、求め、

　　　　　　　　　　　　　監督しはる身863、調査もやる身863、

　　　　　　　　　　　　　後見人の勝手も止むさ863。

　　
　　　　　　　(家庭)裁判所（は）、求め或いは職権で、

　　　　　　　　　　　　　必要ならば処分もやるぞ 863(命じ得る)。

重要財産の処分等・営業行為と取消権
　後見人が、被後見人の有する重要財産を処分する等 民法13条所定の行為をしたり、営業行為を代わってする
ときには、本人に大きな利害が及ぶので、後見監督人が付されているケースでは、必ず後見監督人の同意を得なけ
ればなりません(864条)。

　条文には
「後見人が、被後見人に代わって営業若しくは第十三条第一項各号に掲げる行為をし、
　　　　　　　又は未成年被後見人がこれをすることに同意するには、
　　　　　　後見監督人があるときは、その同意を得なければならない。
　　　　　　　ただし、同項第一号に掲げる元本の領収については、この限りでない。」
　とあります。未成年後見人が、未成年者本人によるそれらの行為に同意を与える場合も、監督人がいるケースで
あれば、その同意を得なければなりません。

　但し、いずれの場合も、預貯金の払戻し、貸家の借家人からの引渡し等本人にとってマイナスにならない
「元本の領収」(§13①)に当たる行為を後見人がするについては、後見監督人の同意を要しません(864条但書)。

　13条では、元本の領収が重要財産行為の一番目に掲げられる行為となっていますから、被保護者(被保佐人)自身で
サポートなしに行える行為の限度として、利息や賃料の受領までとなっていますが、この場面での後見人の行為の
限界としては、貸金の元本を受領したり、賃貸していた不動産の返還を受ける行為まで可能であるとの定めです。

　成年被後見人については、13条1項の(内元本領収を除く)行為及び営業行為の何れについても、後見人が本人に代わっ
てする場合、本条により、監督人の同意を要しますが、未成年者の営業については、既に857条但書が、本人の営
業に対して後見人が「許可」を与える(或は、許可を取消し、又は、制限する)には、監督人があるときはその同意を要する
旨既に定めているので、864条が独自で実質監督人の同意を要するとするのは、後見人が代わって営業行為をする
場合だけとなります。

857条但書
「未成年後見人は、第八百二十条から第八百二十三条までに規定する事項について、親権を行う者と同一の権利義
務を有する。ただし、親権を行う者が定めた教育の方法及び居所を変更し、営業を許可し、その許可を取り消し、
又はこれを制限するには、未成年後見監督人があるときは、その同意を得なければならない。」

　監督人が付されていない場合は、13条1項の重要財産行為であっても、この制約なく進めることができますが、
成年後見人による居住用不動産の処分については、859条の3が、家裁の許可を要す旨の制限を加えています。

　そして、この864条の定めに違反して、後見人が監督人の同意を得ずにしてしまった行為は、後見人、或いは
後見を受ける本人からも、取り消すことができます(監督人には取消権はありません)(民法865条)。

　なお、保佐人、補助人についても、同様の場面が想定されますが、
何れもその本来の任務が(被保護者の重要財産を処分する等) 民法13条1項所定の行為について同意権でサポートする役目
ですから、監督人の同意という屋上屋の制約はありません。
　しかし、その行為を保佐人、補助人自らが本人に代わって行う場合は、それぞれそのための代理権付与の審判
(876条の4、876条の9)が必要になります。

　なお、行為能力が制限される人による行為の取消しをめぐる取消権や追認権、行為の相手方からする催告、
取消しの効果、さらには、法定追認、取消権の消滅時効等については、こちらをご覧下さい。

　　　　　　

　　　　後見人、いざ13の処分に、営業（§６）までも、被後者の為にやろうよ864と、

　　　　　　　或又、(未成被後者が) 挑むに同意をばしてやろうよ864と、意気込むも、

　
　　　　　　　　　 (後見) 監督人が居るならば、その同意をば得ねばない。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　但し、元本領収此限こぎりでない。

　　　　　　営業や、いざ13の処分をやろうよ864と意気込んだとて、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　監督人(が)居るなら同意 (を)得ねばない。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　後見人、(後見)監督人の同意得ず、

　　　　　　　　　　(自ら)いざ13の処分や営業（§6）行為

　　　　　　　　　或いは、被後者がそをなすに同意をすれば 、

　　　　　　（被後者）本人や後見人も、その行為 取消すことができる也。

　　　　　「いざ13処分 (とか)、営業やろうよ864、

　　　　　　　　　　監督の同意はいぃさ13」とネグったら、

　　　　　　　　なされた処分や営業行為、完全ならず 劣る効865、

　　　　　　　　　　　　　　取消され得る、半無効865。

§１３は、保佐人の同意を要する行為に関する規定　　　「おとる」の「おと」は、８の伊語「オット」から

後見本人財産の譲受けとその取消し
　民法866条は、
「後見人が被後見人の財産又は被後見人に対する第三者の権利を譲り受けたときは、
　　　被後見人は、これを取り消すことができる。この場合においては、第二十条の規定を準用する。」
と定めます。
　被後見人 (私は、ときに、見出しのように「後見本人」或いは単に「本人」と言います) の利害の弁識能力の低さに乗じ、
後見人がこれらの譲受けによって、
　財産管理の任務を逸脱し、適正でない管理をもたらしたり、自己のため不正な利益を得たりすることがないよう、
防止する趣旨と言えます。

　後見人による後見本人財産の譲受けは、被後見人と利益相反であり、860条によって特別代理人を選任すべき
関係になりますが、その選任された特別代理人(或は後見監督人)との(本人財産の後見人に対する)譲渡契約であっても、
本条により取消しができるとする判例(最判昭38･10･10)があります。
実際場面で本条の趣旨を確保するためには、そう解するしかありません。

　後見人がする、第三者の後見本人に対する権利の譲受けについては、本人と利益相反になるとは言えませんが、
本条により取消しができることになります。

　本条記載の譲受行為は、被後見人において、保護者の同意等を要することなく、自ら取り消すことができます。

　「第二十条」というのは、取り消しうる行為の相手方から、期間を定めて、その行為を追認するか否か確答する
よう催告することができる旨の規定で、期間内に確答がない場合は、追認したとみなされます。

　この場合の催告の相手方となるには、後見本人は、能力を回復して、後見開始審判を取り消された後であること
が必要で、そうであれば、追認や追認とみなされることも可能とされます。

　そして、ここでの譲受けについて、同条の2項は、
「前項の規定は、第百二十一条から第百二十六条までの規定の適用を妨げない。」
としていますので、譲受行為の取消しや追認等については、取消しの効力、法定追認、取消権の時効等を定める
これらの規定が適用されることになります。こちらをご覧下さい。

　なお、本人の財産を管理する任務を伴わない保佐・補助においては、保佐人・補助人が本人の財産を譲り受けて
も、866条の準用がないので財産譲受けを理由として取り消すことはできません(本人に損害等が生じたは場合、個別の
不法行為や解任請求の問題とはなり得ます)。

　　　　　　後見人が被後者の財、（被後者に対する他者債権）、

　　　　　　　　譲り受けたら要務も866怪し、被後者において取消しできる。

　第三者からの無償供与財産
　第三者が、被後見人に無償で財産を与え、合わせて、その財産につき後見人の管理を拒むときは、別管理を用意
しなければなりません(民法869条、830条)。

　未成年被後見人がこの様な財産を供与された場合、それが単に利益を得るだけの行為であれば、(民法857条により)
　　親権者の権限を帯びる未成年後見人の同意は不要です(民法5条但書)から、被後見人に意思能力さえあれば、
　　本人の単独判断で供与を受けることは可能です。

　成年被後見人の場合は、後見人が被後見人を代理して受け、これを管理する(859条1項)ことになります。

　被後見人に対する無償の財産供与者が、当該財産を後見人の管理とすることを拒めば、後見人を排した別管理
が必要となります。その供与者が管理人を指定したときは、その者が管理を担い、指定しなかったとき、或いは、
指定はあったものの指定後にその管理権限が消滅したり、改任の必要が生じたりした場合は、求めによって家裁が
管理人を選任します(830条2項、3項)(→裁選管理人)。
　なお、「管理」の具体的なあり方についてこちらも参考にご覧下さい。

❶　無償供与財産の家裁選任管理人による管理　
　この管理については、民法27条から29条の不在者財産管理人規定が準用されます。
　したがって、財産目録を調整して、家裁の命じる必要処分に従い(§27)、
　　また、命じられれば管理や返還のための担保を提供しなければなりませんが、
　　報酬も家裁の判断によって支給され得る（§29）ことになります。
　
その管理の権限は、民法103条に定められた保存、改良、利用の範囲に限られ、
　　これを超える行為は家裁の許可を得ねばなりません(§28)。

❷　家裁選任管理人の善管注意義務と受任管理権義
　管理人の管理事務の遂行には、財産管理の委任を受けた受任者として、
　　民法644条の善良な管理者の注意をもって、委任事務を処理する義務 (善管注意義務) を負い、それと共に、
　　報告義務 (645条)・受取物の引渡義務 (646条)・金銭消費に対する利付き償還・損害賠償義務 (647条 ) を負います。
　
同時に、管理人は、費用の前払請求 (649条) 、
　　　　支出した必要事務費の償還請求・必要債務の弁済請求・無過失で損害を被ったときの賠償請求 (650条)
　　をすることも可能です (これらを総じて「受任管理権(利)・義(務)」と言います ) 。

　なお、親権者による財産管理との違いをこちらで、また、参考に遺産の管理をこちらでご覧ください。

　　　後見の財産管理の気を張る苦869、善管注意（義務）で制しよう644。

　　　「野郎子やろっこに春はる来こい」869、無償の(財)供与者が、

　　　　　　　　　　後見に闇を830嫌えば、その財は、後見離れ 別管理。

§830は第三者が無償で子に与えた財産の管理（親権者の管理に属させない場合）に関する規定　「せいし」の「せい」は、6の伊語「セーイ」から

上記のことは、民法869条による830条の準用の結果ですので、無償供与者が親権者による財産管理を望まないは場合の規定である830条の条句があります。

　　　「幼無垢869に春来 869い」、無償の(財産)供与者が、後見の

　　　　　　　闇を830嫌えば、その財は、後見(人の手を)離れ別管理。

　　　供与者の指定がないため裁選の管理人なら、

　　　　　その管理、不在者の庭28の管理の定めに従う。

　　§28は、管理人の権限に関する規定　　§869は、第三者が財を与えて後見人に管理させない場合の規定。不在者の財産の管理については、こちらもご覧下さい。

後見終了　
　後見は、後見本人の死亡により、又は未成年後見本人の成人、成年後見本人の能力回復による後見開始審判の取
消し等によって、終わりますが、又、後見そのものは継続すべきものの、後見人の死亡等による後見人交代の際に
も、後見終了となります。

　後見の終了に関する規定(870条～875条)は、
後見終了に当たって、
　後見任務が公正に果たされ、後見人が不正に利を得たり、後見本人に損害が及んだりしないよう、或いは
　応急場面や本人が亡くなった場合の財産管理等で不都合があったりしないよう、

　　後見終了に伴う管理計算(870条、871条) と返還金(873条)、
　　終了の対抗要件と終了後後見本人側で事務を処理することができる迄の間の応急処分(874条、654条、655条)、
　　未成年後見の本人と後見人との間で、成人後後見計算前になされた契約の取消し(872条)、
　　成年後見の本人死亡後の死後事務(873条の2)
　　後見をめぐる債権の消滅時効(875条、832条)

等に関する定めが、その内容です。

　後見が終了したとき、裁判所の嘱託により登記がなされる場合を除き、後見本人、後見人、或いは後見監督人に
は、終了登記を申請しなければならない義務があり、又、親族その他の利害関係人からもその登記の申請をするこ
とができます(後見登記法8条)。　　　　

後見計算義務
　民法870条は、
「後見人の任務が終了したときは、
　後見人又はその相続人は、二箇月以内にその管理の計算（以下「後見の計算」という。）をしなければならない。
　ただし、この期間は、家庭裁判所において伸長することができる。」
と定めます。

　被後見人の財産について、管理の任務を負う後見人(民法859条)は、その任務の終了後2か月以内に、後見が開始
した時から終了する時までの被後見人の財産の変動と現状を明らかにするため、その間の全収入・全支出について
記載し計算して、現在の財産の内容・状況と合致することを示し、本人等に引き継ぐことを、後見計算義務として、
求められます。これには、就任当初に作成した財産目録(民法853条)がその計算の出発点として計算基礎となります。

　任務が終了するのは、例えば、①被後見人が亡くなったとき、或いは、②未成年後見を受けていた被後見人が成
人したとき、若しくは、成年後見を受けていた被後見人が行為能力を回復して後見開始審判が取り消されたとき、
③後見人が死亡し、或は、辞任し、若しくは、欠格事由が生じて欠格となったり等して、財産、或いは、後見任務
を引き継ぐときですが、その終了態様によって、後見計算を報告する相手方は、①の場合は被後見人の相続人、②
の場合は成人し、或は、能力を回復した本人、③の場合は後任後見人というように違ってきます。

　後見人が死亡した場合は、870条に定めがある様に、後見人の相続人が後見計算に当たらなければなりません。

①　そして、この後見計算に際しては、その後見に後見監督人が付されている場合、監督人の立会いを受けて実施
しなければなりません(民法871条)。

　これに違反して監督人の立会いなしで実施した後見計算は、後見人就任当初の目録作成に際し同じく後見監督人
の立会いを義務づけ、これに違反して作成された目録は効力を有しないとする民法853条の類推適用によって、
無効であるとされています。

　公益的な立場から後見開始時と終了時の重要事務を同じ規制の下に置くという意味で、正しい解釈ですし、そう
しないと、当初の目録作成義務も活かされないと言うべきです。
　但し、後見人からの要請にも拘わらず、後見監督人が立会いを拒み、或は、期間の伸長等をしても立会いできな
い事情等がある場合は、(監督人の職務懈怠は別に問われるとしても) やむを得ないですから後見人単独で計算を行わざるを
得ません。

　なお、この終了時の計算義務、立会受忍義務は、保佐(§876の5Ⅲ)・補助(§876の10Ⅱ)にも準用になります。

②　又、この後見計算については、後見人がこの計算前に、自身(或いは配偶者若しくは直系卑属)の利益となるべき
遺言を、被後見人にさせたときは、その遺言は無効となります (民法966条1項)。

　後見人がそのように作為したことが認められなくとも、後見本人がしたそのような遺言は、無効です。
　但し、後見人が後見本人の配偶者、直系血族、又は兄弟姉妹であるときは、無効とはされません (同条2項)。これ
らの者は、元来後見本人と極めて親密な間柄の者であり、扶養・相続上の一体的関係もあるので、その様な遺言が
なされても、これに非を鳴らすことはできないからです。

　なお、無効とされるのは、遺言全体ではなく、後見人側に利益となる条項だけであるとされています。

③　更には、次項に述べますが、未成年被後見人が成年に達した後後見の計算の終了前に、その者と未成年後見人
又はその相続人との間でした契約は、その被後見人において取消しすることができます(民法872条)。

　また、後見人が、その被後見人を養子とする場合、地位の乱用から不正が行われないよう、家裁の許可を受けな
ければなりませんが、後見任務が終了した場合でも、後見計算が終了しない間は同様とされます(794条)。
　これに違反した縁組届けは受理されませんし、誤って受理された場合、縁組は取消しの対象となります(806条)。

　以上の様に、後見計算は、後見制度の中で重要な機能を担い、重い意味を持ちますから、後見に関わる者は
後見計算が後見の適否・成否を分ける重要な事柄であることを知る必要があります。

　　　　　　　　　　後見を終えて「花を870」と浮かれるな、

　　　　　　　　後見離れ870二か月 (伸長できる) 内、後見計算せにゃならぬ。

　　　　　　　後見人、万ばん逸産いつさん 853を防ぐため、

　　　　　　　　　　後見計算、(後見)監督 (人いるときは) の

　　　　　　　　　　　　　罵声871覚悟で立会たちあい受くべし。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　§853は調査、目録作成時の立会に関する規定

　　　　　　　後見離れ870て (管理)計算未了、役の衣 966も脱がぬ内、

　　　　　　　　　　　　　(後見人、その配偶者、直系卑属が)利益被る966遺言ゆいごんを(本人に)

　　　　　　　　　させたは不埒、無効也。但し後見が、夫婦、親子の間あいだとか、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　孫ひ孫(等直系血族との間かん)、兄弟(姉妹)間かんなら此限こぎりでない。

未成年後見人・本人間の契約等の取消し
　民法872条は、
「未成年被後見人が成年に達した後後見の計算の終了前に、
　　その者と未成年後見人又はその相続人との間でした契約は、その者が取り消すことができる。
　　その者が未成年後見人又その相続人に対してした単独行為も、同様とする。」
と定めます。

　未成年後見本人が成年到達直後で未だ後見計算も受けていない時期であれば、後見人の影響力からも脱し切れて
おらず、未だ後見下での財産管理の状況も十分に把握できていない状況と言えますから、そのような時期に本人が
後見人或いはその相続人と契約することは、客観的に見ても、後見計算結果を避けるかのような怪訝なことであり、
後見人の公益的立場に照らしても慎むべきです。
　したがって、その様な時期に、それにも拘わらずなされた契約は、取り消すことができるものとされました。

　同条は、契約だけでなく、債務の免除等の未成年被後見人であった本人による単独行為についても、取り消し得
るとしています。

　そして、この取消しについては、同条の2項が、
「第二十条及び第百二十一条から第百二十六条までの規定は、前項の場合について準用する。」
としています。
　「第二十条」というのは、取り消しうる行為の相手方から、期間を定めて、その行為を追認するか否か確答する
よう催告することができる旨の規定で、期間内に確答がない場合は、追認したとみなされます。

　この場合の催告の相手方となるには、後見本人は、能力を回復していることが必要とされますが、ここでの本人
は既に成年到達をしているので、催告の相手方となり得、また、追認することもできることになります。

　そして、この場合も、本人財産の譲受行為の取消し(§866)と同様に、121条から126条までの規定が準用されます
から、ここでの契約、単独行為の取消しや追認等については、取消しの効力、法定追認、取消権の時効等を定める
これらの規定が適用されることになります。こちらをご覧下さい。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　(未成年)後見人(又はその相続人)、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　被後者成長、成人端はなに872、

　　　　　　　　　　後見 離ればなれ870の計算未了

　　　　　　　　　　　　　　　　侭に、被後者と契約、（又は）受免(除)

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　あれば、被後者はそ(れ)を取消し得う(できる)。

　　　　　　　（後見）計算未了の成人端はなに872なされた契約・（或いは）受免除 を、

　　　　　　　　　被後者 取消しなしたなら、よって（取消しから）生じた債権は、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　取消パンチ後875五年の時効。

　　　　　　　§870は後見計算に、§875は後見に関して生じた債権の消滅時効に関する規定

返還金に対する利息の支払と
　金銭消費に対する利付き償還・損害賠償義務

　民法873条は、
「後見人が被後見人に返還すべき金額及び被後見人が後見人に返還すべき金額には、
　　後見の計算が終了した時から、利息を付さなければならない。」
と定めます。

　つまり、後見中、後見人・被後見人の間では、互いの返還すべき金銭について、互いに利息を付ける必要はない
のですが、後見が終了したときは、後見計算が済んだ時から利息を付けなければなりません。

　ことに、後見計算後、後見人は、同計算によって引き継ぐべき返還金額が算出・確定される訳ですから、
当然以後は利息を付けるべき筋合いとなります。
　それまでは、後見が終了して、金銭を返還すべきではあっても、その金額が未定ですから、元本も利息も請求で
きない訳ですが、その額が計算により確定したら、計算終了時から利息を付けることとなります。

　利息は、年3％の法定利息(404条)です。

　被後見人から返還すべき金銭としては、後見事務の過程で後見人が被後見人のために立替えた金銭の他、
後見人の報酬が入ると思われます。

　そして、873条2項は、
「後見人は、自己のために被後見人の金銭を消費したときは、
　　　その消費の時から、これに利息を付さなければならない。
　　　この場合において、なお損害があるときは、その賠償の責任を負う。」
としています。

　後見人が被後見人の金銭を自分のために使い込んだら、すぐに返還すべきが当然ですが、利息もその時から付け
るべきですし、損害が生じていれば、その賠償の責任も負うべきで、この責任は、委任契約に関する民法647条の
定めるところです。
　しかし、後見は、契約に基づく関係ではありませんから、この委任規定に拠る訳にいかないので、
後見のための特別規定として873条が置かれています
　(前述の任意後見契約の場合は、この民法647条がそのまま適用されることとなります)。

　この終了時の返還金に対する利息の支払い等の義務は、保佐(§876の5Ⅲ)・補助(§876の10Ⅱ)にも準用になります。
　
　因みに、上述来の後見人の財産管理面での責任規定は、共にこの金銭消費関係の規定(647条)が置かれている等、
裁判所の選任に係る相続財産管理人の責任に関する規定とかなり似通ったものがあります。こちらをご覧下さい。
　両者の違いはと言うと、遺産管理人は、その権限を原則財産の維持管理に限られ(918条Ⅲ、28条、103条)、
それを超える処分は原則できませんが、後見人の権限は処分をも含む広いものですから、
それで、後見にはコンセプトとして、広い処分権限に対する規制枠が設けられています。
　それが、利益相反の場合の、特別代理人選任(860条、826条)規定や、
　重要財産行為の要(監督人の)同意(864条)、その同意のない行為や被後見人財産の譲受行為の各取消権(866条)規定、
　居住用不動産の処分(859条の3)に関する要(家裁の)許可規定等です。

　　　　　　　　　　　後見の終わったときに、「ようせんさ873」

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　言わずにすべし、金返還 。　　

　　　　　　　　①  互いに返す金あれば、(後見)計算の終わったときから 利(息) を付ける。

　　　　　　　　②  後見人が自己のため　被後者の金を使ったら、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　使ったときから 利を付けて、損害あれば賠償要す。　　　　

後見で、使い込んだる金返還、

　　　　　　　　　　　　　嫌な身873に積もる「利( 息)」と「損 (害)賠 (償)」

後見終了後の応急処分と終了の対抗要件
　後見人は後見が終了した場合でも、急迫の必要があるときは、対処のため必要な処分をしなければなりません。
後見人の応急処分義務と言います。

　ですから、例えば、家屋の倒壊を防ぐための修繕とか、時効完成を防ぐための請求行為の様に、急迫の必要があ
る場合には、後見終了後も、後任の後見人或いは相続人がその事務を処理することができるに至るまで、例外的に
そのための権限を認められます。

　また、後見を受けた本人に対しては後見終了を知らせねばならず、その通知を欠いていた場合は、本人に対し
後見の終了を主張することができません。
　本人に対して終了の通知を欠いている間は、後見人の善管注意で財産管理をすべき任務は解かれません。

民法は874条で、委任に関する654条(委任終了後の応急処分義務)と655条(委任終了の対抗要件)を準用する形で、これらのこ
とを定めています。

　なお、成年後見が後見本人の死亡によって終了する場合の応急の対処について、
平成28年の民法改正により一箇条が加えられました。次項をご覧下さい。

　　　　了後余654の急場の (必要)処分と、

　　　　　終了を知らせる通知の向こう効655 (対抗要件)、

　　　　委任の話874は、後見の

　　　　　　　　　事務をば離す874 ( 終了 ) 締めくくり 。

　　　　　§654は、委任終了後の処分に、§655は、委任終了の以降要件に関する規定

死後事務の処理
　平成28年民法の一部改正により、民法873条の2が加えられました。成年後見の現場での以前からのニーズ
に応えたものでした。

　成年後見の本人である成年被後見人が死亡した場合には、成年後見は当然に終了し、成年後見人は原則として
法定代理権等の権限を失います（代理権の消滅事由民法111条１号、653条１号参照）。
　しかし、実際には、成年後見人は、成年被後見人の死亡後も一定の事務（死後事務）を行うことを周囲から期待され、
これを拒むことは社会通念に照らしても難しいことです。
　成年後見終了後の事務については、従前から「応急処分義務」規定（民法第874条によって準用される委任の規定654条）
があって、
「終了した場合において、急迫の事情があるときは・・
　相続人・・が・・処理することができるに至るまで、必要な処分をしなければならない」
「応急処分義務」があるとされているものの、これにより行うことができる事務の範囲が必ずしもはっきりしない
ため、成年後見人が苦慮する場面がありました。

　そこで、この改正により、
　　成年後見人は、成年被後見人の死亡後にも、個々の相続財産の保存に必要な行為、
　　老人施設の利用料金、病院の医療費等弁済期が到来した債務の弁済、火葬又は埋葬に関する契約の締結等
といった一定の死後事務の処理を行うことができる
(但し、その他の財産保存行為や火葬又は埋葬に関する契約の締結等については家裁の許可を要する)ことになりました。

　後見本人が亡くなって、その相続人の意思に反することが明らかなときはダメですが、そうでなく、必要がある
ときは、相続人が相続財産を管理することができるに至るまで、そのような死後事務行為をすることができます。

　なお、そもそも、後見の絶対的終了事由とされる本人の死亡があったのに、後見事務の処理は可能なのか、
という問題については、死後事務委任を積極に解した判例(最判平4・9・22)が参考になります。
　その要旨は、
「死亡を委任の終了事由と定める民法第653条1号は任意規定であるから、
当事者間で反対の特約をすることが可能であり、従って、委任者が死亡しても終了しないとの当事者の合意
がある場合には、当該委任契約は死亡によっても終了しない。」
本件の「自己の死後の事務を含めた法律行為等の委任契約が成立したとの原審の認定は、当然に、
委任者の死亡によっても右契約を終了させない旨の合意を包含する趣旨のものというべく、
民法653条の法意がかかる合意の効力を否定するものではないことは疑いを容れないところである」
としています。

　ですから、善管注意義務を負って(869条・644条)本人の財産管理と代表を担う(859条)後見人としては、
後見終了後の応急処分についても、委任の654条(委任終了後の応急処分義務)を準用する874条の法意に照らし、
一定の死後事務の処理が認められてしかるべきです。これが、改正による873条の2の加入により明定されました。

　但し、死後事務の形で無制限に事務の範囲を拡張することは、厳格な方式によって守られる遺言制度を侵すこと
になりますから、あくまで本来の委任なり後見の後始末的な事務の範囲内に限られると言うべきです。
　後見には、委任におけるような当事者の合意による拡大余地はありませんから、尚更これ以上の事務範囲の拡張
はあり得ないことと言えます。

　　　後見で看しご本人亡くなりて、任離す874にも、

　　　　　　了後余654の　　葬と埋とが迫り来て、

　　　　　　　　　締め括れとて離さぬに873の2、
　　　　
　　　　　　　　　　　　　　取り計らいて、御霊送りぬ。

後見債権の消滅時効
　後見人又は後見監督人と被後見人との間で、後見を巡り生じた債権には五年の消滅時効があります(民法875条1項
による832条の準用)。
　後見人(或いは後見監督人、以下同じです)の財産管理上の過失から本人に損害を与えた場合における損害賠償等の後見人
側の債務、或いは、後見人が本人に代わり立替えて支払った金員の本人側の返還債務等が考えられます。
　未成年後見の本人が成人する際、後見計算が終わらない内になされた契約等の取消し(872条)によって生じた債権
も取消しの時から五年の時効にかかります(875条2項)。
　通常、消滅時効の起算点は権利の履行期からですが、この場合は「管理権が消滅した時から」(832条)です。
　したがって、未成年後見が本人の成人によって終わる場合の起算点は、本人が成年に達した時、成年後見の本人
が行為能力を回復して後見終了となる場合は、後見開始の審判が取り消された時となります。又、後見人の死亡等
により後見が途中で終了したときは、その後新たな後見人が就任した時からの起算となります。

　　　　　後見(又は後見監督)終わって五年が経てば、

　　　　　後見（に関して生じた）債権闇に832入り、時効完成消滅す。

　　　任務終え、後見(保佐(補助)事務) 了後五年間債権債務 バトルある832？

　　　　　　　　　それとも五年(経過)で (時効完成) 闇に832 入る？

　　　　後見中の債権の、行使は「嫌やな子」875と撥ねられて、

　　　　　　　困難故に、（時効をば進行なしとし、）（後見）終了後早期 (に完成させる)五年の時効也。

　　　この時効、後見終わる事由(成人)発生後875、

　　　　　　或は、（欠けて終わった後見の）後任就任（した）日（から）、起算をしての五年也。

　　　（後見）計算未了の成人端はなに872なされた契約・受免除 を

　　　　　被後者取消しなしたなら、よって（取消しから）生じた債権は、取消パンチ後875 五年の時効。

§832は、親権債権の消滅時効に関する規定

後見行為をめぐる行為の無効と取消し得る行為　(まとめと取り消しうる行為の追認・取消効果・時効等)
　後見には、制度の建付自体に本来的に予定された後見人による後見本人の行為の取消しの外に、制度を機能させ
る上で付随して設けられた「無効」や「取消し」があります。ここにはその条句だけをまとめますので、詳しくは
本文をご覧下さい。また、後ろに「取消し」関係の条句も掲げますので、これも詳しくは当該下線のクリックでご
覧下さい。

　１．後見人作成の財産調査報告書・財産目録の無効 ：後見監督人の立会いを欠く場合　→本文

　　　　　　　　　　　後見人 万ばん逸産いつさん 853を防ぐため、

　　　　　　　　　　　　　　　　　初護産はつごさん 853事務、遅滞なく

　　　　　　　　財産調査し、一ひと月つき内(に)目録作成、

　　　　　　　　　　自産と区別 (期間は伸長可) 。

　　　　　　　　　監督人がいるときは、調査、(財産)目録作成に、

　　　　　　　　　　　　　　　　罵声871覚悟で立会たちあい受くべし。

　　　　　　　　　　　　　　　§871は後見監督人の後見計算立会に関する規定

　２．後見人作成の後見計算書の無効 ：後見監督人の立会いを欠く場合　→本文

　　　　　　　　後見を終えて「花を870」と浮かれるな、

　　　　　　　　後見離れ870二か月 (伸長できる) 内、後見計算せにゃならぬ。

　　　　　　　後見人、万ばん逸産いつさん 853を防ぐため、

　　　　　　　　　　後見計算、(後見)監督 (人いるときは) の

　　　　　　　　　　　　　罵声871覚悟で立会たちあい受くべし。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　§853は調査、目録作成時の立会に関する規定

　３．後見人の地位利用遺言の無効　→本文

　　　　　後見離れ870て (管理)計算未了、役の衣 966も脱がぬ内、

　　　　　　　　　　(後見人、その配偶者、直系卑属が)利益被る966遺言ゆいごんを(本人に)

　４．後見本人財産の譲受け行為の取消し→本文
　　
　　　　後見人が被後者の財、（被後者に対する他者債権）、

　　　　　　　　譲り受けたら要務も866怪し、被後者において取消しできる。

　５．(未成年)後見人・本人間契約の取消し→本文

　　　　　　　　　　　　　(未成年)後見人(又はその相続人)、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　被後者成長、成人端はなに872、

　　　　　　　　　　後見離ればなれ870 の 計算未了

　　　　　　　　　　　　　　侭に、被後者と契約、（又は）受免(除)

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　あれば、被後者はそ(れ)を取消し得う(できる)。

　６．後見監督人の同意を要する行為の取消し→本文

　　　後見人、(後見)監督人の同意得ず、

　　　　　　　　　　(自ら)いざ13の処分や営業（§6）行為

　　　　　　　　　或いは、被後者がそをなすに同意をすれば 、

　　　　　　（被後者）本人や後見人も、その行為 取消すことができる也。

　　　　　「いざ13処分 (とか)、営業やろうよ864、

　　　　　　　　　　監督の同意はいぃさ13」とネグったら、

　　　　　　　　なされた処分や営業行為、完全ならず 劣る効865、

　　　　　　　　　　　　　　取消され得る、半無効865。

§１３は、保佐人の同意を要する行為に関する規定　　　「おとる」の「おと」は、８の伊語「オット」から

○　　取消しと追認、取消しの効果、取消権の消滅時効等の説明はこちらをご覧下さい。

　　　　取り消されるか、されぬのか、

　　　　　焦れ20る相手の催告に、

　　(追認権を有する者が)確答せずば‘みなされ’の追認あるも、

　　　　取り消して遡及・無効（と現利返還）の一対 121か、

　　　　相手安堵に 122追認か、なすは一つさ 123（相手に対し）意思表示、

　　追認のできるはいつよ 124の要件（取消原因解消後）

　　　　(を具備する必要) と、(回復して)安堵後 125の

　　　履行・請求・執行・担保 (提供)

　　　　(取得物の)譲渡・更改(等の事実で)、

　　法定の追認あるも、

　　取消しにいつも 126気になる消滅の時効は

　　　（回復してから）五年と（行為から）二十年。

後見養子縁組禁止(要許可)
　後見人が、その被後見人を養子とする縁組には、地位の乱用から不正が行われないようチェックするため、家裁
の許可を受けなければなりません(後見養子の要許可原則)(§794)。これに違反した縁組届けは受理されません。誤って
受理された場合は、養子又はその実方の親族から縁組取消しの請求をすることができます(§806)。後見任務が終了
した場合でも、後見に関する管理計算が終了しない間は同様とされます(794条)。ここでの取消しは、上記契約等の
取消しとは異なり、本来人事訴訟事件(人事訴訟法2条)なので、家裁に対し縁組取消請求をすることになります。
　こちらをご覧下さい。

　　　後見人　

　　　　　被後者膝下の不祥事を

　　　　　なくす 794 (為の)許可をば得ぬ侭に

　　　　養親ﾏﾝﾄをはおろう 806とした縁組は、取消しできる。

保佐開始・補助開始
　「保佐」は、財産行為に関する弁識能力が著しく不足する者に対する保護の制度であり、本人、配偶者、四親等
内の親族、検察官の請求(民法11条)により家裁が保佐開始の審判をすると、その保護は開始されます(民法876条)。

　その他、別の保護類型である後見・補助からも、その後見人・補助人から、或は、更に、それぞれの監督人から、
被保護者の能力程度が変化したことに応じて、保佐開始の請求をすることができます(民法11条)。

　家裁が保佐開始の審判をするには本人の陳述を聴かなければなりません(家事事件手続法130条1項1号)が、補助の場合
のように本人の同意を要する(民法15条2項)ということはありません。保護の為保佐人の同意を要するとされる行為は
原則民法13条1項に掲げられた行為であり、補助の様に内一部の行為を指定することはありません。

「補助」は、財産行為に関する弁識能力が不足する(が、著しくは不足していない)者に対する保護の制度であり、本人、
配偶者、四親等内の親族、検察官の請求(民法15条)により家裁が補助開始の審判をすると、その保護は開始されます
(民法876条の6)。

　その他、別の保護類型である後見・保佐からも、その後見人・保佐人から、或は、更に、それぞれの監督人から、
被保護者の能力程度が変化したことに応じて、補助開始の請求をすることができます(民法15条)。

「仕組みのあらまし」で述べました様に、「補助」は、その保護の程度が「保佐」のミニ版と言えるものですから、
保護制度の三本柱「自己決定権の尊重」「残存能力の活用」「ノーマライゼーション」の内でも自己決定権が重ん
じられて、本人以外の者の請求に係る場合は、本人の同意がなければ補助開始の審判をすることができません
(15条2項)。

　また、補助における補助人の「同意」、「代理」による保護態勢も、要「同意」行為が審判によって指定される
必要があること(民法17条)、「代理」についても、本人の請求か同意に係る、代理権付与審判が必要であること(876条
の9第2項による876条の4第2項の準用)によって、補助開始の為には、要同意行為の指定・代理権付与の各審判の何れかが
必須となります(民法15条3項)。

　なお、後見には、制度として代理権付与が初めから伴っていますが(859条1項)、制度として、個別に代理権付与の
審判を要する点では、保佐も補助と同じであり、その代理権付与審判の為には本人の同意を要すとする点も両者は
同じです(民法876条の4第2項、876条の9第2項)。

保佐人・補助人の選任等
　については、保佐開始・補助開始の審判に伴う保佐人・補助人の各選任関係の他の事柄は、後見人と同様である
ことから、辞・解任、欠格事由等について後見人規定が準用されます(民法876条の2、876条の7)。なお、保佐人・補助
人の復任権については、こちらをご覧下さい。

　　保佐人・補助人の選任に関する各準用規定の条句
　　　　　　　　
下記の各後見規定が、保佐について876条の2Ⅱ、補助について876条の7Ⅱで、それぞれ準用されています。

保佐開始 あれば家裁は、後見を準用しな847がら、八隅843迄一切考慮し、

　　　　　　　　　　　　職権で、繁な務の任876条の2引受ける保佐人選任せねばない。

補助開始、あれば家裁は、後見を繁な務の至智876の7 (として)、

　　　　　　　　　　八隅843まで準用しな847がら、職権で、補助人選任せねばない。

保佐の条句では逆の観がありますが、保佐人補助人の選任につき876条の2Ⅱ、同条の7Ⅱにより準用されるのは、843条から847条迄です。

§８４３Ⅱ～Ⅳ　(選任基準)　保佐と補助開始のとき(他に、欠けたとき、追加のとき)は、
　
　　　　　　　　　八隅 843まで一切考慮し、審判で、保佐人・補助人(の)選任をする。

§８４４　　(辞任)　　　保佐(人)と補助(人)辞任したくば、正当事由
　　　　　　　　　　　　 はしょらず 844述べて許可を得る。

§８４５(辞任時の後任請求)　　　保佐と補助、

　　　　　　　　　　　　被保(補)者に梯子はしご 845を外さぬように、

　　　　　　　　　　　　　　　辞（任）す (に伴い、必要)ならば、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　はよ (遅滞なく) 後任 845(の選任) を請求すべし。

§８４６　(解任)　　　　不正行為や　(著しい)不行跡、

　　　　　　　　　　　その他(任務に)不適の事由あれば、

　　　　　　　　　　　　　　解任請求 家裁に走ろ 846。

§８４７　(欠格事由)　ハードル落とすな 847欠格事由、

　　　　　　　　　　　破産者・未成者・行方ゆきがた知れず・

　　　　　　　　　　　　免ぜられたる法代、保、補と訴訟した者、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(その) 配(偶者)と直(系)血(族)。

　　　　　　　　　　　「落とす」の「オト」は、伊語の８「オット」から

保佐人、補助人の任務等
　保佐と補助の違いは、保護を受ける本人の行為能力の差ということになります。

　具体的には精神上の障害により事理弁識能力が著しく不十分である者に対する保護の制度が保佐(民法11条)で、
精神上の障害により事理弁識能力が不十分である(が、著しく不十分ではない)者に対する保護の制度が補助(15条)です。

　保佐と補助は、それを受ける本人に制限的ではあるものの行為能力があるとの前提なので、基本的に
　
　　　本人の行為に、保佐人・補助人が同意するか否かのチェックをすることにより、又、さらに、
　　　保護を十全にするため、本人が望み、或は、同意をすれば保佐人・補助人に代理 権限を付与

　することによっても、保護しようとするものです。

　後見は、本人が自ら法律行為をすることが殆どできない人ですから、
　後見人が本人に代わり財産管理と法律行為の代理(代表)に当たります。
　従って、それに伴う大きな権限と共に、 管理・代表の為の事務を担い、規制を受けますが、
　保佐・補助にはその面での事務や規制が伴いません。

　例えば、
　債権債務申出義務、財産調査と目録作成の義務、支出の年額予定義務等が、管理・代表の権限と裏腹をなす義務
ですが、これらは保佐・補助にはありません (この事は、被保佐人・被補助人に可能な行為の範囲にも現れます。→時効完成猶予・更新)。

　保佐人・補助人については、後見人(858条)と同じく、本人の意思の尊重と身上配慮についての義務規定(保佐につい
て876の5Ⅰが、補助について、それを準用する876の10Ⅰ)があります。

保佐人・補助人の同意権 ：　保佐・補助を、対応する法律行為の範囲という観点から区別すると、両者いずれも、
　民法13条の1号から9号に列挙された重要な法律行為 (但し、日常生活に関する行為は除かれます) の内、
審判によって定められた行為は、本人だけで行為できず、(保佐人・補助人ら)保護者からの同意を必要とします。
　内、13条列挙の重要行為全てについて同意を要するのが保佐(民法13条1項)であり、
　その特定の一部について同意を要するとされるのが補助(民法17条1項)です。

　補助については、能力的制限が比較的に軽いので、本人の請求によるか、(配偶者、四親等以内の親族等)本人以外の
者の請求による場合には本人の同意を得て請求しなければ、補助開始の審判をすることができません(15条2項)。

ですので、被補助人となり得る人の能力範囲は、13条に列挙された行為の内どの範囲まで補助人の同意を要する
のかにより、被保佐人に近いレベルから殆ど行為能力者と変わらないレベルまで広範囲に亘ることになります。　

保佐人・補助人の取消権 ：　保佐人・補助人の同意を欠いた法律行為は、同意権を有するこれらの保護者によって
取り消され得ることになります(民法13条4項、17条4項、120条)。

代理権付与 ：　そして、その保護を十全なものとするために、本人からの申立てによるか、或いは本人以外の者か
らの申立ての場合は本人の同意を得て、特定の法律行為についての代理権を保佐人(§876の4)・補助人(§876の9)に
付与することができます。代理権の付与は、「特定の法律行為について」付与され、その法律行為の種類に限定は
ないので、財産管理や身上監護を巡る法律行為の内必要なものについて家裁が特定をします。

　このように、法は、制限能力者に対しても、その能力に応じできる限り自己決定権の行使範囲を確保しつつ保護
するべく制度設計をしています。なお、行為能力が制限される人による行為の取消しをめぐる取消権や追認権、行
為の相手方からする催告、取消しの効果、さらには、法定追認、取消権の消滅時効等については、こちらをご覧下
さい。また、利益相反について、こちらもご覧下さい。

保佐人・補助人

　
　　　(弁識)能力の足りぬ程度が著し、

　　　　　足りぬが程度はさほどでない、

　　　左様な人に　いい11庇護15を

　　　　　　　　授けるべきと　保佐と補助　

　
　　保佐のお人に12保佐人ついて　補助のお人も16補助人がつく

　　　　いい11庇護15は　同意によって　保佐と補助　

　　　　　　　　　　財産保護を　いざ13開始

　　　　同意がなくば　

　　　　　　　　　保佐と補助　担う人には120　

　　　　　　　　　　　　取消権与えていい11庇護15叶う也。

保佐人

　　弁(識) 能(力) 著じるしく足りぬ故

　　ワンサ13の行為に一々11の（保佐人の）同意を要し、

　　　　反すれば、取消し120ありと言われたらやせる876思いの保佐開始(§11)。

　　やせる876思いというけれど、弁(識)能(力)著じるしく足りぬ故

　　　ワンサ13の行為に一々11の保佐人(の)同意でチェックをし、

　　　　特定一部の行為では、(本人の求め、或いは同意で)

　　　　保佐人(に)代理(権付与)でクリアする、そうしてエイドしてるのよ876の4。

　　　　
　　　　「して」は、西語の7「シエテ」、伊語の「セッテ」から

11条は審判で保佐開始できる旨の規定、13条は要同意規定、876条で保佐が開始し、876条の4により保佐人に代理権が付与される。

補助人

　　十五(歳) 15の (弁能) 非満(肥満？) の一難17の

　　　　やせるの労876の6をば補助(開始) として、

　　　　　ワンサ13の(行為の)特定一部について以後15要 (補助人の)同意、

　　　加うるに、本人望むか同意があれば、

　　　　　　特定行為で補助人に、代理権付与、

　　　　　　　　　　必ずややせるの効876の9を奏すべし。

15条は審判で補助開始できる旨の規定、17条は要同意規定、876条の6で補助が開始し、876条の9により補助人に代理権が付与される。

保佐・補助の事務等(後見準用)
　民法は、保佐・補助のいずれについても、後見人規定 (或いは、委任規定、又、補助について保佐規定) を準用する形で、
任務・職務関係については、
　　意思の尊重と身上配慮義務、利益相反、代理権付与、善管注意義務等を
保佐・補助の事務関係については、
　　行為目的債務、数名時権限、居住用不動産の処分、事務費、報酬、監督権限等
をそれぞれ定めていますので、以下に順次項目と条句を記載します。項目ごとの下線クリックでご覧下さい。

保佐人・補助人の任務・事務等に関する準用規定(条句)

意思の尊重と身上配慮
　民法は保佐・補助のそれぞれについて、後見人(858条)と同じく、本人の意思の尊重と身上配慮の義務を定めて
います(保佐について、876の5Ⅰが、補助について、それを準用する876の10Ⅰ)。

§８５８　　　　　　　(成年)後見人、
　　　　　　　　　　　生活、療養(看護) 、財産管理、担う任務の (後見)要綱は 858
　　　　　　　　　　　　　　　　（心身の状態並びに生活の状況等の）身上配慮 と 意思の尊重

§８７６の５Ⅰ　　　　保佐(補助)の事務、
　　　　　　　　　　　　　　　被保佐(補助)人を花婿 876の5と思って、
　　　　　　　　　　　　　　　　　　その意思 (を)尊重し、その身上を配慮せよ。　　　　　　　　

§８７６の10 Ⅰ　　　　補助事務とその終了は、
　　　　　　　　　　　　　　　　繁はんな務むの護ご８７６の５の保佐のそれ見倣えば、
　　　　　　　　　　　　　　「万難ばんなん無む」、のとう(のたまう)876の10 被補助(人) も出いずべきや。

利益相反 に関しては、それぞれに、後見における特別代理人にあたる臨時保佐人(876の2Ⅲ)、臨時補助人(876の7Ⅲ)
を置く旨の定めがあります。

　　保佐(人)・被保佐(人) (双方が)「ウインウイン」と使命感

　　　　発露 826の「やろう！」 860が、傍目はためなら 利益相反

　　　　　 (代理人役として)馳せるのに 876の2監督人があるときは、(後見のときの)特(別)代(理人)に替え臨時保佐人。

　　　　繁な務の任 876の2保佐規定その内容を補助人に、繁な務の至智 876の7 (として) 準用す。

§８２６は親権者の利益相反行為に、§８６０は後見人の利益相反行為に関する規定

代理権付与
保佐・補助のいずれについても、保護者(保佐人・補助人)に代理権を付与することができること(876の4Ⅰ、876の9Ⅰ)、
付与に当たっては本人の同意を要すること(876の4Ⅱ、876の9Ⅱ)の定めがあります。

注意義務・事務上の義務等に関する下記の各後見規定は、保佐について876条の5Ⅱ、補助について876条の10Ⅰ
で、それぞれ準用されます。各事項についての記述は、下線クリックでご覧下さい。

§６４４　(善管注意義務)
　
　　　　　　　　委任者は、心配無用よ、
　　　　　　　　　　　　受任者は、善管注意で制しよう 644。

§８２４但書　(行為目的債務：代理権を付与された場合)　

　　　　　　　　代理権　得たとて何か本人に
　　　　　　　　　　　ハッシ 824とさせる契約 (の代理) は、
　　　　　　　　　　　　　要護構859あり、本人の同意を得るの要あるよ。

§８５９の２　(数名時権限)

　　　　　　　　　　数名時 鋭意この任 859の2 洞察し、
　　　　　　　　　　　　共同するか、分掌し、
　　　　　　　　　　　第三者(は)、(数名の内) 一人に (意思)表示すれば足る。

§８５９の３　(居住用不動産の処分)

　　　　　　　　　　成年後見(人は)、
　　　　　　　　　　　　家や護ご公くの身 859の3、
　　　　　　　　　　　　　　　　　(被後見人の)家処分には(裁判所の)許可要す。

§８６１Ⅱ　(事務費)　年額予定の８６１条1項は準用がありません。　

　　　　　　　　　後見人、必要爺務費？に 861Ⅱ、
　　　　　　　　　　　　　被後人の財をば支出できる也。

§８６２　(報酬)

　　　　　　　　　後見報酬、
　　　　　　　　　　　(家庭)裁判所、やるに 862相当?その額いくら?　
　　　　　　　　　　被後者資力やその他の事情、
　　　　　　　　　　　　　踏まえて、相当報酬を後見人に与え得る。

§８６３　 (監督人の権限)　

　　　　　　　　　　監督人、報告・目録提出、求め、
　　　　　　　　　　　　　　監督しはる身 863、調査もやる身 863、後見人の勝手も止むさ 863。

被保佐人・被補助人の訴訟行為

民事訴訟
　被保佐人・被補助人を含むいわゆる制限行為能力者といわれる人の訴訟については、通常の民事訴訟なら、行為
能力に関する民法の定めに従うとされている(民訴法28条)ので、これまで述べた行為能力制度の適用があります。

　したがって、被保佐人、被補助人の訴訟行為は、被保佐人については民法13条1項4号により必ず、被補助人に
ついては審判(民法17条 1項、13条1項4号)で要同意とされていれば、それぞれ保佐人・補助人の同意を得た上で、本人
が単独で訴訟行為をすることができます ( 但し、相手方の提起した訴えについて訴訟行為をするについては、同意は不要とされて
います(民事訴訟法32条) )。

人事訴訟
　しかし、婚姻、離婚、嫡出否認、認知、養子縁組、離縁等の人事事件を扱う人事訴訟では、本人自身の意思が
尊重され、代理は馴染まないとされていますから、財産行為について代理によって保護を図る行為能力制度の適用
はなく、被保佐人、被補助人に意思能力があれば、本人単独で訴訟ができます。

　したがって、被保佐人・被補助人は、人事訴訟では、申立てや職権で裁判長が訴訟代理人を付ける場合を除いて、
いわゆる本人訴訟が可能(人訴法13条)で、審判によって保佐人・補助人に代理権が付与されている場合(民法876条の4、
同条の9))であっても、その代理によらずに自身で訴訟行為をすることができます。

参考までに人事訴訟法13条を掲げます。

第１３条　人事訴訟の訴訟手続における訴訟行為については、民法第５条第１項及び第２項、第９条、第１３条並び
　に第１７条並びに民事訴訟法第３１条並びに第３２条第１項（同法第４０条第４項において準用する場合を含む。）及び第２
　項の規定は、適用しない。

２　訴訟行為につき行為能力の制限を受けた者が前項の訴訟行為をしようとする場合において、必要があると認める
ときは、裁判長は、申立てにより、弁護士を訴訟代理人に選任することができる。

３　訴訟行為につき行為能力の制限を受けた者が前項の申立てをしない場合においても、裁判長は、弁護士を訴訟代
理人に選任すべき旨を命じ、又は職権で弁護士を訴訟代理人に選任することができる。

４　前二項の規定により裁判長が訴訟代理人に選任した弁護士に対し当該訴訟行為につき行為能力の制限を受けた者
が支払うべき報酬の額は、裁判所が相当と認める額とする。

　但し、余談になりますが、弁識能力を欠く常況にある成年被後見人については、
人事訴訟法14条が後見人による訴訟行為を認めており、その場合の後見人の地位如何が問題となります。
　この場合の後見人の地位に関しては、
　「本人の自由なる意思に基づくことを必須の要件とする一身に専属する身分行為は代理に親しまない」
旨を踏まえ、
　後見人は、法定代理人としてではなく、後見人という職務上の地位に基づいて訴訟行為にあたるものである旨
を判示した判例があります。こちらをご覧下さい。

保佐・補助の終了(後見準用)　民法は、保佐・補助の何れについても、後見人規定(或は、委任規定)を準用する形
で、保佐・補助の終了関係について定めていますので、こちらをご覧下さい。

　

« (広義の) 法定後見グループ条句 »
　ここで、後見人・保佐人・補助人の選任・任務関係等の条句を、紹介形式をやや趣を変えて、条数を頭書した列
挙で、まとめておきたいと思います。

　　　　濃紺色のものは、(保佐・補助に準用する旨の規定がなく) 後見人プロパーのもの、
　　　　緑色のものは、(同様に準用がない) 未成年後見人プロパーのもので、
　　　　その他は、三者共通のものとなります(掲出条数に付した下線は条文に、見出し語の下線は本文中の該当箇所に、それぞれ
　　　　　　リンクし、条句中の下線は掲出条数に対応することを示します)。

　条句のご紹介の前に、この三者について総論的に概括すると次のようになります。
　三者の保護の必要性の程度は、後見、保佐、補助の順となりますが、必要性の一番低い補助においては、保護必
要性より自己決定権が重んじられて、本人の同意のある場合に限り、補助開始となります(15条2項)。
　又、法律行為の代理の面で見ると、保護の必要性の最も高い後見においては、「財産に関する法律行為について
被後見人を代表する」という定め方で、後見人に常に代理権が与えられ(859条)、親権者と並ぶ法定代理人とされ
ています(但し、身分行為に関しては、後見人は法定代理人ではありません。→判例)。
　しかし、保佐と補助においては、本人の同意がある場合に限り、特定の法律行為に絞って代理権が付与される
(876条の4、876条の9) ので、法定代理人である面と任意代理人的な面とが併存すると言われています。
　そして、成年後見人(843条)・保佐人(876条の2)・補助人(876条の7)等、他の法定後見担当者が裁判所の選任に係るの
とは異なり、未成年後見人だけは、裁判所による選任(840条)の他に、親権の最後の行使者が遺言によって後見人を
指定することができ、裁判所は、この指定がないとき、又は、指定された後見人に追加する必要が生じた場合に限
り、求めによって選任する定め(839条、840条)となっています。　
　成年後見・保佐・補助のそれぞれについて、本人の、意思の尊重と身上配慮についての義務の定め(§858、
876の5Ⅰ、876の10Ⅰ)があり、未成年後見については、後見人が親権者の身上監護同様に、監護教育・居所指定・懲戒
並びに職の許可の権限を有する旨定められています(857条)。　　　　　　　
　利益相反に関しては、それぞれに、特別代理人(§860、826)、臨時保佐人(876の2Ⅲ)、臨時補助人(876の7Ⅲ)を置く
旨の定めがあります(但し、何れの場合も、監督人が付けられているときは、監督人が本人の代理人になるので、これらの選任は不要となります)。
　利益相反のまとめとしては、こちらもご覧下さい。なお、後見監督の関係のまとめは、こちらでご覧下さい。

　そして、下記の後見規定が、保佐・補助に準用されます。
１　選任、欠格に関するもの (843Ⅱ～Ⅳ、844～847) は、条数を斜字体で示してありますが、
　　　　　　　　　　これらは、保佐人には876条の2Ⅱで、補助人には876条の7Ⅱで準用され、
２　事務とその終了に関するもの (644、859の2、859の3、861Ⅱ、862、863、824但書、654、655、870、871、873) が、
　(委任に関するものは条数が太字です) 　保佐人には876条の5で、補助人には876条の10で準用されています。
　但し、準用対象となっていない853条(財産の調査と目録作成)については、準用対象である863条により、家裁、監
督人から財産目録の提出を求められることがありますから、義務的ではありませんが、目録作成が望ましいことに
なります。

§８４３Ⅱ～Ⅳ　(選任基準)

　　　　　　　　成年後見開始のときは(他に、欠けたとき、追加のときは)、八隅まで
　　　　　　　　　　　　　　　一切考慮し、審判で、後見人の選任をする。

§８４４　　　(辞任)

　　　　　　　　　辞任したくば、正当事由
　　　　　　　　　　　　はしょらず述べて許可を得る。

§８４５　　(辞任時の後任請求)

　　　　　　　　　後見人、被後者に梯子はしごを外さぬように、
　　　　　　　　　　　　　辞（任）す (に伴い、必要) ならば、
　　　　　　　　　　　　　　はよ (遅滞なく) 後任 (の選任) を求むべし(請求義務)。

§８４６　　(解任)　　
　　　　　　　　　　　　　不正行為や不行跡、その他不適の事由あれば、
　　　　　　　　　　　　　　解任請求家裁に走ろ。

§８４７　　(欠格事由)

　　　　　　　　ハードル落とすな欠格事由、
　　　　　　　　　　破産者・未成者・行方ゆきがた知れず・
　　　　　　　　　　　　免ぜられたる法(定)代(理人)、保(佐人)、補(助人) と訴訟した者、
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(その) 配(偶者) と直(系)血(族)。

§６４４　　　(善管注意義務)

　　　　　　　　　　委任者は、心配無用よ、
　　　　　　　　　　　　　受任者は、善管注意で (油断を) 制しよう。

§８２４但書　(本人行為目的の契約)

　　　　　　　　　代理権あるとて何か本人にハッシとさせる契約 (の代理) は、
　　　　　　　　　要護構859あり、本人の同意を得るの要あるよ。

　　§８５３　　(財産調査・目録作成)　

　　　　　　　　　　　後見人　万ばん逸産いつさんを防ぐため、
　　　　　　　　　　　初護産はつごさん事務、遅滞なく 財産調査し、
　　　　　　　　　一ひと月つき内 (に) 目録作成、自産と区別 (期間は伸長可) 。
　　　　　　　　　　　　監督人がいるときは、調査、目録作成に、
　　　　　　　　　　　　　　　　罵声871覚悟で立会たちあい受くべし。

　　§８５４　　(目録完成迄無権限)　　

　　　　　　　　　　後見人、　 (財産)目録作成終わる迄、
　　　　　　　　　　　　　家越やごし(転居の)届とどけのない如く、
　　　　　　　　　　　急場の (必)要よう事ごとしかできぬ (急要事以外無権限)。
　　　　　　　　　　　　　　但し善意の相手には、(無権限による)無効を主張できぬ也。

§８５８　　(身上配慮・意思尊重)

　　　　　　　　　　　　　(成年)後見人、
　　　　　　　　　　　　生活、療養(看護) 、財産管理、担う任務の (後見)要綱は
　　　　　　　　　　　　　（心身の状態並びに生活の状況等の） 身上配慮 と 意思の尊重。

§８５９の２　(数名時権限)

　　　　　　　　後見人が数名時　(本来、単独行使だが)
　　　　　　　　　　　　　　　鋭意この任洞察し、共同するか、分掌し、
　　　　　　　　第三者(は)、(数名の内) 一人に (意思)表示すれば足る。

§８５９の３　(居住用不動産の処分)

　　　　　　　　　　　成年後見(人は)、家や護 (ご)公くの身、
　　　　　　　　　　　　　　(被後見人の)家処分には (裁判所の)許可要す。

　　　§８６１Ⅰ　(年額予定)

　　　　　　　　　　　後見人
　　　　　　　　　　　　初務はつむ一いち番年毎の(被後人の)
　　　　　　　　　　　　　生活、教育、療養看護並びに財産管理のための
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　年額キチンと予定をすべし。

§８６１Ⅱ　(後見事務費)

　　　　　　後見人、
　　　　　　　　　　　必要爺務費(事務費(造語))に、
　　　　　　　被後人の財をば支出できる也。

§８６２　(報酬)
　　　　　　　　　後見報酬、
　　　　　　　　　　(家庭)裁判所、やるに相当?その額いくら?　
　　　　　　　　　被後者資力やその他の事情、踏まえて、
　　　　　　　　　　　　　　　相当報酬を後見人に与え得る。

§８６３　 (監督人の権限)　　

　　　　　　　　　監督人、
　　　　　　　　　 (後見人に)報告・目録提出、求め、
　　　　　　　　　　　　　監督しはる身、調査もやる身、
　　　　　　　　　　　　　　　　後見人の勝手も止むさ。

　　§８６４、§８６５　(重要処分行為・営業行為)　

　　　　　　　　　　　後見人、
　　　　　　　　　　　　いざ13の　(重要な)処分に、営業（§6）までも、
　　　　　　　　　　　　　　　被後者のためにやろうよと、或又、
　　　　　　　　　　　　　　　(被後者が) 挑むに同意をばしてやろうよと、意気込むも、
　　　　　　　　　　　　　「監督の同意はいぃさ13」　とネグったら、
　　　　　　　　　　　　　　　なされた処分や営業行為、完全ならず劣る効、
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　取消され得る、半無効。

　　§８６６　　(本人財産の譲受け)

　　　　　　　　　　　後見人が被後者の財、
　　　　　　　　　　　　　　　(被後者に対する他者債権）、
　　　　　　　　　　　　　　　　　譲り受けたら要務も怪し、
　　　　　　　　　　　　　　　被後者において取り消せる。

　　§８６９　　(第三者からの無償供与財産)　

　　　　　　　　　　　　「野郎子やろっこに春はる来こい」、
　　　　　　　　　　　　　　　　無償の(財産)供与者が、
　　　　　　　　　　　　　　　　後見の闇を830嫌えば、
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　その財は、後見離れ別管理。

§８７６の５Ⅰ　(身上配慮・意思尊重)

　　　　　　　保佐(補助)の事務、
　　　　　　　　　　　　　被保佐(補助)人を花婿と思って、
　　　　　　　　　　　　　その意思 (を)尊重し、その身上を配慮せよ。

§６５４　(終了後処分)

　　　　　　　もう御用ないと思うな、
　　　　　　　　　　　　受任者は、
　　　　　　　　　了後余、急場に必要な
　　　　　　　　　　　　　　　　処分をばする義務がある(応急処分)。

§６５５　(終了の対抗要件)

　　　　　　委任の終了、相手に知らせ、
　　　　　　　　　或又、相手が承知でなくば、
　　　　　　　(相手に対する) 向こう効 (対抗要件(造語)) にはならぬ也。

§８７０　(後見計算・保佐計算・補助計算)

　　　　　　　　後見 (保佐(補助)事務) を
　　　　　　　　　　　　終えて「花を」と浮かれるな、
　　　　　　　　　後見(保佐(補助)事務)離れ二か月 (伸長できる) 内、
　　　　　　　　　　　　　　　　　　後見計算 (保佐(補助)計算を) せにゃならぬ。

§８７１　(監督人の計算立会い)　

　　　　　　　　後見人 (保佐(補助)人は) 、
　　　　　　　　　　　万ばん逸産いつさん853を防ぐため、
　　　　　　　　後見(保佐(補助)の)計算、(後見・保佐・補助) 監督 (人いるときは) の
　　　　　　　　　　　　　　　　罵声覚悟で立会い受くべし。

§８７３　(金銭返還)　

　　　　　　　後見の(保佐(補助)の事務)計算終えて、
　　　　　　　　　　　　「ようせんさ」言わずにすべし、(その時から)利付き返還 。

　　　　　　　後見(保佐(補助)事務)で、使い込んだる金返還、
　　　　　　　　　　　　　嫌やな身に積もる「利( 息)」と「損 (害)賠 (償)」

§８７５、§８３２　(後見・保佐・補助債権の時効)

　　　　　　　　　任務終え、後見(保佐(補助)事務) 了後五年間債権債務バトルある832？
　　　　　　　　　それとも五年(経過)で (時効完成) 闇に入る？

　　　　　　　　　後見中の債権の、行使は「嫌やな子」と撥ねられて、

　　　　　　　　　　困難故に、（時効をば進行なしとし、）（後見）終了後早期 (に完成させる)五年の時効也。

　　§833　　(親権代行)

　　　　　　　　　後見人、
　　　　　　　　　　　未成 (年、未婚)のこの子に子が宿るとさ、
　　　　　　　　　　　　　後見を与るこの子の親権をやむなし867代わって行使する。

33＝三十三、を「トル」「ト」「サ」と読む

　　　§８３９　　(後見人の指定)

　　　　　　　　　　親権最後行使者は、
　　　　　　　　　　　　　手続きの煩瑣苦にせず
　　　　　　　　　　　　　遺言で、後見人の指定をすべし。

　　　§８４０Ⅲ　(選任基準)

　　　　　　　　(親権者から) 指定なく、求めがあれば
　　　　　　　　　　裁判所、子供心が安まるよう、
　　　　　　　　　　　　一切事情を考慮して、後見人を選任すべし。

　　　§８４１　(親からの選任請求)　

　　　　　　　　　はしたなく？、
　　　　　　　　　　親権辞任・喪失・停止、管理(権)の喪失あった親、
　　　　　　　　　　(未成年)後見人の (必)要あれば、
　　　　　　　　　　　早よ(遅滞なく) 人(未成年後見人) の
　　　　　　　　　　　　　　応援頼むと、（家裁に選任）求むべし（請求義務）。

　　　§８５７　(未成年後見の身上監護と要同意事項)

　　　　　　　　　被後見(人が) 、未成年なら
　　　　　　　　　　親同様に、養護せなあかん、身上監護、
　　　　　　　　　　　　　監護・教育、居所指定、懲戒権に職(業)の許可、
　　　　　　　　　　　　　すべて親権同様なるが、
　　　　　　　　　　　　　　　　　親権者定めし教育方法と居所の指定を変更し、
　　　　　　　　　　　　　　　　　営業許可し、取消す(制限) ときは、
　　　　　　　　　　　　　(後見)監督(人) の面子汚せぬ？、その同意(を) 得ねばならない、要注意。

　　　§８５７の２　(数名時権限)

　　　　　　　　　　　被後見(人が)、
　　　　　　　　　　　　　幼よう神ごう(造語)なのに、
　　　　　　　　　　　　　　「（未成年後見人複)数おれば、養護し得たに」
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　いうときは、複数置いて、
　　　　　　　　　　　　　　混乱避けて、全(員)共同 (が原則) も、
　　　　　　　　　　　　裁判所、
　　　　　　　　　　　　　一部(の権限)を財(産)に限定し、
　　　　　　　　　　　　　或は、財産権限を、各担(当)又は分掌させ得。

「しえた」は7の西語「シエテ」から

　　　§８７２　(契約・受免除の取消し)　　

　　　　　　　　　　　　(未成年)後見人(又はその相続人)、
　　　　　　　　　　　　　　　被後者成長、成人端はなに、
　　　　　　　　　　　　　　　　　後見離ればなれ870 の計算未了侭に、
　　　　　　　　　　　　　　被後者と
　　　　　　　　　　　　　　　　契約、（又は）受免(除) 　あれば、
　　　　　　　　　　　　　　被後者はそ(れ)を取消し得。

後見監督人　
後見監督人の指定と選任　後見人には、後見監督人を付けることができます。
　未成年被後見人に対しては、最後に親権を行う者が、遺言によって未成年後見監督人を指定することができます
(民法848条)。
　その他の場合、後見監督人は、求めによって、或いは職権で、家裁により選任されます(849条)。

　そして、民法は、家裁又は監督人が、後見人に対し、後見事務の報告、或いは財産目録の提出を求め、又、後見
事務や被後見人の財産状況について調査することができる旨を定めています。家裁においては、更に、財産管理や
後見事務について必要な処分を命ずることができる旨も定めて、後見監督の具体的内容を示しています(863条)
(→詳しくはこちら)。
　まず、それらの条句をご覧下さい(863条については、前出ですので、重複になりますが)。
　続いて、後見監督人の任務、事務関連・�